CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 48044 República de Colombia SIGIFREDO DE LA ROSA ALAVA Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 48044 República de Colombia SIGIFREDO DE LA ROSA ALAVA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 171 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el apoderado de SIGIFREDO DE LA ROSA ALAVA contra del fallo de tutela proferido el 14 de abril de 2010 por el Tribunal Superior de Ibagué, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas, seguridad social, debido proceso, mínimo vital y trabajo, presuntamente vulnerados por el Ejército Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN SIGIFREDO DE LA ROSA ALAVA afirma que estuvo vinculado al Ejército Nacional, donde desempeñó “labores propias de guerra” y adelantó estudios que le permitieron acceder al cargo de cabo tercero, pero las “extenuantes” jornadas de trabajo le produjeron quebrantos de salud, motivo por el cual debió ser reubicado en labores administrativas.

A pesar de que fue intervenido quirúrgicamente por una hernia discal, con el transcurso del tiempo sus dolencias aumentaron e, incluso, padeció un cuadro depresivo agudo que dio lugar a su hospitalización. Los medicamentos y el tratamiento prescritos le produjeron aumento desproporcionado de su talla, pues actualmente pesa 132 kilogramos que le impiden llevar una vida en circunstancias normales.

Sostiene que en razón de lo anterior, el 8 de agosto de 2008 se llevó a cabo la Junta Médico Laboral en la que se le dictaminó una “ incapacidad permanente parcial. NO APTO ” con una disminución de la capacidad laboral del 23.07%. En desacuerdo con la anterior, fue convocado para el 5 de mayo de 2009 el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, el cualincrementó la pérdida de la capacidad laboral a 24.35% y lo declaró no apto para la actividad militar.

Agrega que en octubre de 2009, los superiores inmediatos le comunicaron el retiro de la institución, a pesar de encontrarse en tratamiento psiquiátrico y a la espera de la cirugía de bypass gástrico que, a su juicio, era “extremadamente necesaria” para su recuperación física por cuanto el sobrepeso afecta la hernia discal que padece. Sostiene que fue conminado a entregar todos los elementos de intendencia y documentos a su cargo por razón de la decisión de retiro, pero dicho acto administrativo nunca le fue notificado personalmente.

Luego de ser “expulsado del Batallón” al cual se encontraba adscrito se acercó al Comando del Ejército Nacional, donde se le informó que había sido retirado del servicio activo de la fuerza mediante la Resolución No. 1368 del 1º de octubre de 2009, de la cual obtuvo copia simple. Cataloga de injusta la anterior decisión administrativa porque fue retirado de la institución cuando se encontraba en tratamiento de las afecciones en su salud que adquirió durante el servicio.

Además, desconoce el motivo por el cual no se acogió la opción señalada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, en el sentido de ser reubicado laboralmente, garantizándole, de esta manera, el tratamiento médico requerido, en especial la cirugía de bypass gástrico para llevar una vida en condiciones dignas. Precisa que a través de la solicitud de amparo constitucional no pretende la nulidad del acto administrativo por medio del cual fue retirado del Ejército Nacional porque ya acudió al mecanismo legal previsto para ello, sino que se le continúe prestando el servicio médico asistencial requerido, el suministro de medicamentos, terapias y la cirugía de bypass gástrico con el fin de evitar un perjuicio irremediable para sus derechos a la salud y la vida.

Por lo anterior, solicita el amparo transitorio de los derechos fundamentales invocados y ordenar al Ejército Nacional que: i) le restablezca el servicio médico asistencial para él y su núcleo familiar, ii) le practique las valoraciones y exámenes necesarios para la cirugía de bypass gástrico “u otra semejante” y iii) le reinicie el tratamiento psiquiátrico.

Subsidiariamente, pide que se ordene a la entidad demandada suspender los efectos de la Resolución número 1368 del 1º de octubre de 2009 y ordenar su reintegro temporal. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto del 26 de marzo de 2010, el Tribunal Superior de Ibagué admitió la demanda de tutela y notificó del trámite al Comando del Ejército Nacional y al Ministerio de Defensa Nacional. 2.

El Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional señaló que con base en la Junta Médico Laboral practicada al actor, conformó el expediente prestacional No. 130817 y emitió la Resolución No. 87594 del 7 de julio de 2009, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral en cuantía de $12.798.480.

Luego, con fundamento en el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar No. 3699(1) del 5 de mayo de 2009, esa Dirección de Prestaciones Sociales expidió la Resolución No. 98518 del 7 de septiembre de 2009, por medio de la cual reconoció y ordenó pagar el reajuste de las prestaciones sociales por un valor de $757.917.15, motivo por el cual pide que se “ rechace la acción de tutela” respecto de esa Dirección de Prestaciones Sociales. 3.

Por su parte, la Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, informó que en razón de la impugnación presentada a la Junta Médico Laboral practicada al actor, luego de agotado el trámite interno, fue valorado y con fundamento en los soportes médicos aportados determinó que la disminución de su capacidad laboral era del 24.35%.

Concluyó que ese Tribunal Médico Laboral llevó a cabo su actuación, en cumplimiento del procedimiento establecido en los Decretos 1796 de 2000 y 094 de 1989. 4. El Subdirector de Personal del Ejército Nacional indicó que el cabo tercero SIGIFREDO DE LA ROSA ALAVA fue retirado del servicio activo de esa institución en “forma temporal con pase a la reserva” por disminución de su capacidad psicofísica, con fundamento en la facultad legal conferida por los artículos 99, 100 y 106 del Decreto 1790 de 2000 y en lo dictaminado en el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar convocado.

Además, el acto administrativo mediante el cual se dispuso el retiro el actor goza de presunción de legalidad y rige desde el momento de su expedición. Precisó que las pretensiones del actor son improcedentes porque cuenta con un medio de defensa judicial para hacer valer sus derechos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con la posibilidad de solicitar la suspensión del acto administrativo demandado y tampoco acreditó encontrarse en una situación de perjuicio irremediable, motivo por el cual solicitó negar el amparo demandado. 5.

Por su parte, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional señaló que cualquier cuestionamiento respecto de lo decidido en la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar debe hacerse valer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. También indicó que al sobrevenir el retiro del cabo tercero DE LA ROSA ALAVA por haberse dictaminado disminución de su capacidad laboral en un tope inferior al 75% no es posible reconocimiento de pensión de invalidez ni la prestación del servicio médico de manera vitalicia, por cuanto “únicamente se hizo acreedor al pago de la correspondiente indemnización ”, pues para acceder al servicio de salud se requiere que sea afiliado o beneficiario del Subsistema de Salud Militar y Policial.

Al estimar que esa entidad no ha vulnerado garantías fundamentales al actor, pide negar por improcedente la tutela. 6. El Tribunal Superior de Ibagué negó el amparo constitucional solicitado. Respecto del servicio de salud del actor señaló que de lo aportado a las diligencias se tiene que después del retiro del servicio ha sido atendido para el tratamiento de la enfermedad que padece en el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, donde actualmente reside.

En relación con el procedimiento quirúrgico de bypass gástrico, señaló que a pesar de haber requerido al accionante el aporte de la historia clínica, orden médica o cualquier otro documento demostrativo de que el médico adscrito al Ejército Nacional ordenó dicho procedimiento, solamente se limitó a indicar que no cuenta con documentación diferente a la aportada con la solicitud de tutela en la cual aparece consignado que para el 6 de agosto de 2007 no “ hay condiciones para cirugía bariática ”.

Adicionalmente, no obra constancia indicando que el actor haya solicitado la prestación de los servicios médicos asistenciales al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, para el tratamiento de las patologías que presenta; sin embargo, precisó que lo anterior no es óbice para que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de “encontrar demostrado que el demandante requiere la cirugía de Bypass Gástrico, la que indudablemente debe ser ordenada por un médico adscrito a esa entidad” proceda a prestar el servicio que garantice su derecho a la salud por las enfermedades adquiridas durante el servicio prestado a esa institución. Sobre el cuestionamiento formulado por el demandante a la decisión de retiro del Ejército Nacional, señaló que el amparo de tutela es improcedente, por cuanto tiene a su alcance la posibilidad de demandar el acto administrativo de su retiro ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no acreditó encontrarse frente a una situación de perjuicio irremediable que torne forzosa la intervención temporal del juez constitucional. 7.

El apoderado del actor impugnó el fallo sin exponer las razones de su disenso. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Ibagué. El señor SIGIFREDO DE LA ROSA ALAVA pretende a través de este mecanismo de protección constitucional que se ordene al Ejército Nacional: i) restablecer el servicio médico asistencial para él y su núcleo familiar, ii) practicar las valoraciones y exámenes necesarios para la cirugía de bypass gástrico y iii) reiniciar el tratamiento psiquiátrico.

Subsidiariamente, pide que se ordene a la entidad demandada suspender los efectos de la Resolución No. 1368 del 1º de octubre de 2009 y ordenar su reintegro temporal. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 1.

De la pretensión encaminada a obtener el restablecimiento médico asistencial. El artículo 7º del Acuerdo No. 002 de 2001 emanado del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, consagra: “DEL PERIODO DE PROTECCION EN SALUD. Una vez finalizada la relación laboral o el aporte correspondiente a la cotización en salud, el afiliado y sus beneficiarios gozarán del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial hasta por cuatro (4) semanas más, contadas a partir de la fecha de la desafiliación.

PARÁGRAFO 1. - Cuando el afiliado tenga derecho a tres meses de alta por retiro de la Institución, las cuatro (4) semanas definidas en el artículo anterior se contarán a partir de la terminación de dicho período.

PARÁGRAFO 2. - Cuando el afiliado sea retirado del servicio y aún no se haya definido su situación médico laboral, continuará recibiendo los servicios de salud específicos para la patología pendiente de resolver, y su duración máxima no podrá sobrepasar los términos establecidos en el artículo 29 del Decreto 1796 de 2000, todo de conformidad con las decisiones de la correspondiente Junta Médico Laboral”.

Norma que encuentra sustento en los principios de continuidad y eficiencia en la prestación del servicio a la salud que la Corte Constitucional ha definido de la siguiente manera: “El derecho a la continuidad en la prestación del servicio público de salud también está relacionado con el principio de eficiencia. Esta Corte ha afirmado de manera reiterada que: "el principio de eficiencia no solamente tiene que ver con la eficacia y la adecuada atención, sino con la continuidad en la prestación del servicio (SU.562/99).

Esto es particularmente importante tratándose de la salud. Se debe destacar que la eficiencia debe ser una característica de la gestión. La gestión implica una relación entre el sistema de seguridad social y sus beneficiarios. La gestión exige una atención personalizada en torno a los derechos y necesidades de los usuarios y una sensibilidad social frente al entramado normativo para que el beneficiario no quede aprisionado en un laberinto burocrático.".

El mismo Tribunal Constitucional, al referirse al retiro del servicio por causa de la disminución psicofísica del miembro de la Fuerza Pública o de la Policía Nacional, precisó que: “( ) para adoptar la decisión de retirar del servicio al personal de la Policía que presenta una disminución de su capacidad psicofísica, deben verificarse previamente dos circunstancias concurrentes, cuales son: (i) que la decisión de la Junta Médico Laboral haya conceptuado en forma negativa sobre la posible reubicación del afectado, y (ii) que no sea posible aprovechar su capacidad remanente en tareas relacionadas con la función Policial, pero desarrolladas en los campos administrativo, docente o de instrucción. A juicio de la Corte, esta resulta ser la única manera de armonizar los fines que se persiguen con la previsión de este supuesto y los derechos fundamentales del personal policial que han visto disminuida su capacidad psicofísica por razón del servicio o en desarrollo del mismo.

De cualquier modo, la jurisprudencia también ha precisado que al margen de que el retiro cumpliera con los requisitos referidos ‘las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen, luego del retiro de uno de sus miembros, la obligación de continuar prestando el servicio médico cuando (1) el afectado estuviere vinculado a la institución para el momento en que se lesionó o enfermó, es decir, cuando la atención solicitada se refiera a una condición patológica atribuible al servicio; y (2) siempre que el tratamiento dado por la institución no haya logrado recuperarlo sino controlar temporalmente su afección, pero la misma reaparece o se recrudece después.’ En el asunto examinado, el acta No. 3699 (1) contiene la decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía convocado para el 5 de mayo de 2009, en el cual se dictaminaron las siguientes lesiones, afecciones y secuelas al cabo tercero SIGIFREDO DE LA ROSA ALAVA: “1.

Durante actos del servicio sufre trauma lumbar con espondiloartorisis y hernia discallumbar, valorado y tratado quirúrgicamente por Ortopedia y Neurocirugía con laminectomía, analgésicos y terapia física que deja como secuela: a). Lumbalgia mecánica con radiculopatía. 2. Obesidad mórbida valorado y tratado por Cirugía General, Endocrinología y Nutrición, con recomendaciones dietarias y ejercicio. 3.

Trastorno de personalidad no especificado, multiactorial, valorado y tratado por Psiquiatría con psicofármacos y psicoterapia, actualmente con afecto depresivo. 4. Gastritis crónica folicular, valorado por endoscopia, tratado por Gastroentología (sic), con medicamentos y diera sin irritantes”. De las patologías antes descritas, el trauma lumbar que padece el actor fue atribuido al servicio por causa y razón del mismo y las demás fueron catalogadas como enfermedades comunes.

Con base en lo anterior, el Tribunal Médico Laboral y de Revisión Militar, le dictaminó al actor una “ incapacidad permanente parcial. NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR” y una disminución de la capacidad laboral de 24.35%. Con fundamento en el resultado de la valoración médica laboral reseñada que definió la situación del actor y en la facultad legal conferida por los artículos 99, 100 y 106 del Decreto 1790 de 2000, el 1º de octubre de 2009 el Comandante del Ejército Nacional, expidió la Resolución No. 1368 por medio de la cual retiró del “ Servicio activo de las Fuerzas Militares en forma Temporal con pase a la Reserva, por Disminución de la Capacidad Sicofísica ” al cabo tercero SIGIFREDO DE LA ROSA ALAVA, quien en desacuerdo con la dicha determinación promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Como quiera que la única enfermedad que el actor padeció en el servicio por causa y razón del mismo, fue el trauma lumbar que le dejó como secuela una “ Lumbalgia mecánica con radiculopatía”, la Sala acatando la orientación jurisprudencial de la Corte Constitucional, acerca de la obligación de continuar prestando el servicio médico al afectado en dicho evento, estima que lo procedente es conceder el amparo transitorio del derecho a la salud a SIGIFREDO DE LA ROSA ALAVA, motivo por el cual habrá de revocarse parcialmente el fallo impugnado.

En consecuencia, se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le continúe prestando el servicio médico asistencial que requiera el actor para su afección lumbar hasta cuando se recupere o se estabilice de esa enfermedad o, en su defecto, hasta cuando la autoridad competente emita pronunciamiento definitivo en el proceso contencioso que promovió atacando la decisión administrativa de retiro.

Ahora, como las demás patologías del accionante fueron calificadas como enfermedades comunes, deberá acudir al régimen subsidiado o contributivo de la seguridad social en salud, lo anterior sin desconocer que él mismo indicó que actualmente está siendo atendido en el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué. 2. De la pretensión encaminada a obtener la suspensión del acto administrativo que ordenó el retiro del actor.

El demandante a través de la solicitud de tutela también pretende que se suspenda el efecto de la Resolución No. 1368 de 1º de octubre de 2009 por cuyo medio el Comandante del Ejército Nacional lo retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares por disminución de su capacidad psicofísica; sin embargo, como esa decisión administrativa ya la atacó en ejercicio de la acción ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho, en desarrollo de la misma tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicho acto administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Así las cosas, al advertirse que la jurisdicción en lo contencioso administrativo ofrece al demandante el referido medio ordinario de defensa para invocar la suspensión del aludido acto administrativo mientras se adopta la decisión definitiva, la acción de tutela es improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Adicionalmente, el actor no acreditó estar frente a un evento de perjuicio irremediable que haga pensar en el amparo temporal de las restantes garantías invocadas, por cuanto omitió probar, por lo menos de manera sumaria, que está frente a un evidente y real detrimento irreparable. Criterio que apoya la Sala en lo señalado por la Corte Constitucional acerca de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos: “Aunque el derecho al debido proceso administrativo adquirió rango fundamental, ello no significa que la tutela sea el medio adecuado para controvertir este tipo de actuaciones.

En principio, el ámbito propio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la administración es la jurisdicción contenciosa administrativa quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales. Es en este contexto donde demandados y demandantes pueden desplegar una amplia y exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición los diversos recursos que la normatividad nacional contempla.

El recurso de amparo sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con otro medio de defensa efectivo. El recurso de amparo, como sucede en la hipótesis de protección de todos los derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la persona cuenta con un medio de defensa efectivo a su alcance o, habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela devendrá improcedente.

En caso de existir otro medio de defensa, procede la tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable”. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

REVOCAR parcialmente el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. En su lugar, TUTELAR transitoriamente el derecho fundamental a la salud en favor de SIGIFREDO DE LA ROSA ALAVA. 3. ORDENAR, en consecuencia, al Director de Sanidad del Ejército Nacional que le continúe prestando el servicio médico asistencial que requiera el actor para su afección lumbar hasta cuando se recupere o se estabilice de esa enfermedad o, en su defecto, hasta cuando la autoridad competente emita pronunciamiento definitivo en el proceso contencioso que promovió atacando la decisión de retiro de la institución. 4.

CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado por razones consignadas en esta decisión. 5. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � En el trámite de las diligencias le otorgó poder al abogado Ricardo Fabián Rodríguez Lozano. � Consultar sentencia No. 654 de 2006. � Corte Constitucional, Sentencias T-379 de 2005 y T-068 de 2006. � Cuya copia obra a folio 26 y siguientes del cuaderno de la primera instancia. � Cfr. Folio 28 de la actuación de primera instancia � Corte Constitucional, sentencias Nos. T-751 de 2001 y 1060 de 2007 8 18