CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE TUTELA 48034 MIGUEL ERNESTO GÓMEZ HIDALGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No 163. Bogotá, D. C., (20) veinte de mayo de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación interpuesta por el señor MIGUEL ERNESTO GÓMEZ HIDALGO, en contra del fallo del 19 de abril de 2010, en virtud del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, NEGÓ, la tutela interpuesta en contra de la Policía Nacional – Dirección de Pensiones y Sanidad.

ANTECEDENTES 1. Historial fáctico y fundamentos de la acción. 1.1 – El accionante Miguel Ernesto Gómez Hidalgo, informa que el 26 de mayo de 1999, su progenitora, Maria Julia de las Mercedes Hidalgo Viuda de Gómez, presento solicitud a la Policía Nacional, para que una vez ella falleciera, se realizara a su favor traslado de pensión, conforme a lo estipulado en la Ley 44 de 1980; la razón: se presento discapacidad visual lo que generó incapacidad absoluta y permanente de su hijo, con el fin de que pudiera gozar del servicio de salud de esta institución, sin embargo pasaron 11 años, sin resolverle, su madre falleció en mayo de 2009. 1.2.

Al no ser incluido como beneficiario en el sistema de salud, el 28 de noviembre de 2007, radicó petición. Fue citado para valoración, a fin de establecer su invalidez, se le diagnostico astigmatismo, estrabismo y ambliopía 0I 20/400, calificación 42.60% de pérdida de capacidad laboral, interpuso recurso de reposición, fue citado para nueva valoración el 5 de marzo de 2009, dándole una pérdida de capacidad laboral del 43.3%. 1.3.

Se considera por parte del Servicio de Salud de la Policía, que para que haya invalidez absoluta y permanente, con derecho a continuar con la prestación de servicios de salud, se requiere que el calificado tenga un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 50% según lo establecido en el articulo 7 del acuerdo 048 de 2007 SSMP. 1.4 – El 25 de marzo de 2009 se interpone recurso de reposición frente a la anterior decisión, en el cual la autoridad confirma la decisión adoptada bajo los mismos argumentos y además niega la posibilidad de una nueva valoración del accionante al ya haber agotado el recurso de ley. 1.5 – El tutelante manifiesta que se le han vulnerado sus derechos a la seguridad social, dignidad humana, a la vida y a la igualdad, razón por la cual, interpuso la presente acción de tutela en contra de la Policía Nacional – Dirección de Pensiones y Sanidad. 2.

Respuesta de la parte accionada. La Policía Nacional – Dirección de Sanidad, Área de Medicina laboral, refiere que en virtud del articulo 7 del Acuerdo 048 del 2007, se concluye que se evalúan a los beneficiarios a través del Manual Único de Calificación de Invalidez y que el beneficiario es inválido absoluto y permanente cuando tenga 50% de pérdida de la capacidad laboral, situación que no satisface al quejoso como que el puntaje otorgado por la primera valoración fue del 42.60%, no supera el 50%, el tutelante hizo uso del recurso de reposición y agoto la única instancia que le permitía la norma y el puntaje otorgado finalmente fue del 43.3%, lo que no le otorga la posibilidad de ser declarado invalido absoluto y permanente, por tanto no tiene derecho a la prestación de los servicios de salud, ni mucho menos a la sustitución pensional.

Por lo anterior considera que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno por parte de la entidad y solicita negar el amparo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A juicio de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la acción propuesta es improcedente ya que encuentra que la Dirección de Sanidad y Medicina Laboral de la Policía Nacional, no le ha vulnerado derecho alguno al accionante.

La razón de esta decisión: en las evaluaciones que le fueron practicadas se le determinó una perdida de la capacidad laboral del 43.3%, porcentaje que de conformidad con lo previsto en el articulo 24 del Decreto 1795 de 2000, no permite ser beneficiario del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, tampoco para ser acreedor a la sustitución pensional, por tanto no existe elementos fácticos que determinen la vulneración de derecho fundamental alguno se ordena negar el amparo.

LA IMPUGNACIÓN El recurrente no comparte el fallo. Considera que toda su vida ha sido dependiente económico de sus padres debido al problema de visión que lo afecta, por lo que, siempre ha sido atendido en Sanidad de la Policía Nacional. La dependencia económica que mantuvo durante toda su vida, le confiere un derecho adquirido respecto a la pensión de sobreviviente.

En el fallo de primera instancia no se tuvo en cuenta parte de la prueba documental presentada por el tutelante, como las de índole testimonial, al igual que nunca se le notificó para de esa manera hacer presencia en el tribunal y dar testimonio sobre su discapacidad. Solicita se revoque o modifique el fallo de primer grado. CONSIDERACIONES 1.

Problema jurídico planteado. Corresponde a la Sala determinar si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales del demandante al haberse calificado por debajo de lo exigido legalmente, lo que comportó la no declaración de invalidez absoluta o permanente, así como la negativa frente a la sustitución de la pensión. En ese orden, la Sala debe verificar si en esta ocasión se cumplen los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.

Improcedencia de la acción de tutela cuando se cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa judicial. El artículo 86 de la Constitución Política consagró el instrumento constitucional como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. Entonces, en los términos del artículo 6 del Decreto 2591 de 1.991 concurre una causal de improcedencia de la acción de tutela “1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. En el caso estudiado, y como bien tuvo la oportunidad el Tribunal Superior de precisarlo, la acción de amparo se muestra improcedente en la medida en que ningún derecho fundamental le fue conculcado al actor con la valoración de incapacidad laboral realizada por la entidad demandada, ya que fue ajustada a la normatividad vigente frente al caso.

Su práctica, lejos está de constituir una actuación de facto, esto es, que se opone a lo arbitrario, a lo caprichoso, a lo simplemente subjetivo, en tanto, lo que se planteó a través de libelo constituye única y exclusivamente una estimación contraria, soportada en la forma personal y subjetiva en que el demandante valora su afectación física.

Observa la Sala, sin mayor hesitación, que la intención inequívoca del peticionario ha sido la de obtener por cualquier medio la calificación como incapaz absoluto y permanente laboral, paro con ello calificar como beneficiario de la sustitución pensional de su madre. Prueba de ello, son las varias peticiones realizadas por el accionante tratando de demostrar de distintas formas su incapacidad sin tener en cuenta que fue calificado por la entidad accionada, que es la base por la que se determina su grado de incapacidad y que por supuesto es la que debe atacar.

Si persiste su inconformidad, podría hacer uso de los instrumentos ordinarios que la ley establece, los que no es distinto a demandar los actos proferidos ante la jurisdicción contencioso administrativo Por las razones expuestas se confirmara la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. PAGE 1