CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 48.031 JAIME EDUARDO NIÑO FLOREZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 171. Bogotá, D.C., veintisiete de mayo de dos mil diez. VISTOS Se decide la impugnación promovida por el apoderado del señor JAIME EDUARDO NIÑO FLOREZ, contra el fallo de tutela proferido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA el 15 de marzo de 2010, mediante el cual negó la protección solicitada por aquél en demanda dirigida contra la DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL por la presunta vulneración a su derecho al debido proceso administrativo.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Y ANTECEDENTES 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “1° DE LOS HECHOS Expone el apoderado judicial del accionante que su representado se desempeñaba como miembro activo de la Policía Nacional de la Policía Metropolitana de Barranquilla en el cargo de Mayor, desde el 5 de noviembre de 1996 al 24 de octubre de 2009 gozando de una excelente reputación y obteniendo unas buenas calificaciones por su superior.

De igual manera el señor JAIME EDUARDO NIÑO FLOREZ se caracterizó por tener una hoja de vida impecable y mediante Decreto Presidencial N° 4514 de 28 de noviembre de 2008 fue ascendido al grado de Mayor. Pese a lo anterior la Dirección de la Policía Nacional mediante el Decreto N° 4056 de 20 de octubre de 2009 retiró del servicio al accionante sin el cumplimiento de los requisitos previstos en el Decreto N°1800 de 2000, violando su derecho al debido proceso.

El retiro discrecional del accionante se fundó en una supuesta falta operativa que no se encuentra en firme, ya que la decisión de anotación en su hoja de vida fue recurrida mediante los recursos de la vía gubernativa que no se han resuelto. Además de lo anterior el accionante alega que esa situación corresponde a unos hechos con anterioridad al ascenso de grado del señor NIÑO, por lo que si la falta de operatividad del actor no fue impedimento para que ascendiera, mucho menos puede serlo para retirarlo.

Otro de los argumentos de la acción de tutela es que el factor de reducción del índice delincuencial de seguimiento consignadas en la hoja de vida del actor no corresponden a la realidad, ya que en las certificaciones expedidas por el ALCALDE DE CIENAGA, MAGDALENA, y el DEFENSOR PUBLICO, se exalta la gestión del accionante y ella fue significativa para la disminución de la criminalidad, la acción criminal y la captura de integrantes de bandas criminales.

Sumado a lo anterior se precisa que el fundamento de la decisión de retiro del actor es falso, porque su calificación del año 2008 fue positiva y por encima de la escala superior establecida en el numeral 5 del art. 42 del Decreto N° 1800 de 2000. Es por ello que el accionante sostiene que el ente accionando se contradice al calificar al accionante dentro de un rango superior en el año 2008 y por otra lo retira por una supuesta falta de operatividad, que, de todos modos, aun no se encuentra en firme por no haberse resuelto los recursos de la vía gubernativa que en su contra se presentaron.

Finalmente el accionante alega que la desvinculación del acto se produjo de manera irregular, antijurídica y violentándose el Decreto N° 1800 de 2000, el cual dispone que previo al retiro de cualquier miembro de la Policía Nacional se debe realizar una evaluación del desempeño del mismo, asignarle una puntuación, notificarla y concederle al calificado los recursos de ley, lo cual no se cumplió en este caso.

De sus condiciones el actor informa que es padre cabeza de familia, tiene dos hijos que dependen de él puesto que la madre no labora, no tiene otros ingresos ni oportunidades de ingresar en otro trabajo y que toda su vida se ha desempeñado como Policial y no sabe hacer otra cosa. Con base en todo lo expuesto el abogado del señor JAIME EDUARDO NIÑO FLOREZ solita que se suspenda provisionalmente el Decreto N° 4056 de 20 de octubre de 2009.

En consecuencia el accionante solicita que se le reintegre al cargo que venía desempeñando y otro de superior jerarquía y de funciones o requisitos afines para su ejercicio, y se le cancelen todas las sumas correspondientes a salario, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías y demás emolumentos dejados de percibir con retroactividad a la fecha de su retiro.

2. DE LA CONTESTACION A LA CCION DE TUTELA La SECRETARIA GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL contestó la acción de tutela presentada por el señor JAIME EDUARDO NIÑO FLOREZ exponiendo que es improcedente por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa administrativa en la que puede demandar el acto administrativo de retiro.

En ese mecanismo el actor puede controvertir el contenido del acto, aportar y solicitar pruebas, y solicitar la suspensión de sus efectos jurídicos a efecto de prevenir el supuesto perjuicio irremediable que se le hubiere causado. De otra parte al accionado sostiene que este caso no cumple con el principio de inmediatez, en la medida que la acción de tutela se presentó después de 4 meses, es decir, más de 120 días desde la fecha en que se produjo la novedad de retiro del accionante, circunstancia que además constituye un indicio de la inexistencia de un perjuicio irremediable.

Sumado a lo anterior se argumenta por la SECRETARIA GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL que si bien el retiro se produjo por voluntad de la Dirección de esa entidad en ejercicio de la facultad de que trata la ley 857 de 2003, el mismo estuvo condicionado a las previsiones sentados por la Corte Constitucional. 2. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en fallo calendado el 15 de marzo de 2010, negó la protección reclamada en atención al carácter legítimo de la facultad consagrada en el artículo 62 de la Ley 1791 de 2000, que permite el retiro discrecional de los miembros de la Fuerza Pública. 4.

Dicho pronunciamiento fue impugnado por el apoderado de la parte actora, quien allegó escrito desestimando el fallo de primera instancia, porque en su criterio, se negó el amparo por no cumplirse con el principio de inmediatez, además, por la existencia de otros mecanismos de defensa judiciales. Consideró que no es posible negar el amparo constitucional por inmediatez, ya que la acción de tutela frente a ese aspecto debe analizarse en cada caso, sin que exista disposición que consagre la caducidad o prescripción de la misma.

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no puede sobreponerse a la tutela, porque no garantiza la protección rápida de las garantías fundamentales del actor y de su familia, por lo que solicitó se efectúe un estudio a fondo de los derechos del demandante. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación, dado que la misma se promueve contra un fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, respecto de la cual se ostenta la condición de superior funcional.

Ahora bien, es importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales. Por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en cuanto se indica que “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Previa esta aclaración, la Sala debe señalar que el fallo impugnado merece total confirmación, pero por las razones específicas a saber: i) JAIME EDUARDO NIÑO FLOREZ se encontraba vinculado como miembro activo de la Policía Nacional de Barranquilla en el cargo de Mayor, desde el 5 de noviembre de 1996 al 24 de octubre de 2009. ii) La entidad accionada efectuó en el año 2008 dos anotaciones en la hoja de vida del accionante, por su supuesta falta de operatividad y desidia, las cuales fueron desestimadas mediante el ejercicio de los recursos de la vía gubernativa, sin que hasta el momento se hubieran resuelto. iii) La Dirección de la Policía Nacional mediante el Decreto N° 4056 de 20 de octubre de 2009 retiró del servicio al accionante, fundando su decisión en la facultad de retiro discrecional consagrada en el artículo 62 de la Ley 1791 de 2000. iv) El accionante, a través de su apoderado consideró irregular la decisión administrativa que ordena su retiro de la Policía Nacional, porque en su criterio no cumple con los requisitos del Decreto N° 1800 de 2000. v) La anotación en la hoja de vida del accionante por su supuesta falta de operatividad, así como la determinación de su retiro, constituyen actos administrativos susceptibles de ser controvertidos a través del agotamiento de los recursos de la vía gubernativa y las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa.

El artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 establece las causales de retiro de la Policía Nacional, y en su numeral 6º, se encuentra la discrecionalidad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección Nacional de la Policía por delegación. El artículo 62 de la misma obra, define el retiro discrecional:

ARTÍCULO

62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.

Frente a la figura del retiro discrecional de los miembros de la Fuerza Pública la Corte Constitucional, H. Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra, en sentencia C 179 del 8 de marzo del 2006, determinó: En el caso concreto de la Policía Nacional, en el cual los valores de la disciplina, la moralidad y la eficacia adquieren características relievantes, considerando la naturaleza de la misión a ella encomendada, el instrumento de la discrecionalidad en cabeza de sus directivas, en lo que toca al mantenimiento o remoción del personal subalterno –tanto de oficiales y suboficiales como de agentes-, cobra especial importancia. Más si se tiene en cuenta la imposibilidad de que toda su actividad como cuerpo esté totalmente reglada, ya que el acto humano tiene un espacio indeterminado de proyección ante las contingencias impredecibles, que la norma jurídica no alcanza a tipificar por imposibilidad material y, sobre todo, que una institución de esa naturaleza exige que, en aras de su correcto funcionamiento, se permiten procedimientos ágiles que se adecuen a los casos concretos y específicos”. 3.5.

Se tiene entonces, que el retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general.

En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.

No se trata, como equivocadamente lo entiende el demandante, de un acto absolutamente subjetivo de las autoridades competentes, pues ello rompería por completo el orden constitucional que nos rige. Lo discrecional no puede confundirse con lo arbitrario pues esto último implica un capricho individual de quien lo ejerce, sin sujeción al ordenamiento jurídico, contrario por completo a la atribución discrecional que se cuestiona, que si bien comporta cierta flexibilidad, ella se encuentra sujeta a reglas de derecho preexistentes en cabeza de un funcionario competente, para se aplicada a un destinatario específico, y con un fin determinado.

La facultad discrecional que se confiere en las disposiciones acusadas, encuentra una justificación constitucional en razón a la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por ende, del interés general.

Ahora, la atribución discrecional que por razones del servicio puede ser utilizada para retirar del servicio a miembros de la Fuerza Pública, no obedece a una actividad secreta u oculta de las autoridades competentes, por el contrario, para el caso sub examine ella queda consignada en un acto administrativo controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder.

En efecto, según dispone el artículo 1 de la Ley 857 de 2003, el retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional; el de Suboficiales a través de resolución proferida por el Director General de la Policía Nacional. Y, en el caso de miembros de las Fuerzas Militares, el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, establece que “[E]l acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto”.

Por las consideraciones expuestas, no encuentra la Corte vulneración de los derechos constitucionales aludidos por el demandante, por cuanto, la Constitución Política faculta al legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de servidores públicos, distintas a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin que ello implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad laboral.

Las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues como lo ha sostenido la Corte en el examen de normas de similar contenido a las que ahora se analizan, el retiro del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado.

Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función. Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la Fuerza Pública no tienen “[u]n derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal” Es claro que la facultad no es absolutamente arbitraria sino que habrá de responder al análisis de un caso concreto y en el del accionante, él mismo, da cuenta de los supuestos que precedieron al retiro del servicio como la baja operatividad, y si con la discusión probatoria sugerida se desvirtúa tal afirmación, no es la tutela el mecanismo para revisar la eficacia de las razones para el ejercicio de la facultad legal y asumir una vía de hecho sin considerar el tiempo transcurrido y las circunstancias que rodearon su situación particular.

Conforme con lo anterior, el retiro de Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, correspondiendo a una potestad legítima, esta debe manifestarse a través de actos administrativos que gozan de presunción de acierto y legalidad y son susceptibles de ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso administrativa. Por consiguiente, no resulta procedente discutir en sede constitucional la validez o veracidad de los motivos que dieron origen a la emisión del acto de desvinculación del accionante.

Ese debate debe darse ante el Juez natural y en desarrollo del procedimiento ordinario legalmente establecido para el efecto. Y es que frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial ello desnaturaliza de entrada la procedencia de la acción, lo que a la Corte se le impone destacar: Repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1º consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela “… Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante ”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que no se avizora ni mucho menos se demostró al interior del paginario. Adviértase en rigor que la legítima autoridad, el juez natural, el llamado por ley a conocer de la actuación administrativa adelantada por las autoridades accionadas es el juez de lo Contencioso Administrativo, que no el juez de tutela, razón por la cual es ante esa jurisdicción que el libelista debe acudir con el fin de elevar su reclamación. Es así que, en el ejercicio de las vías contencioso administrativas el actor tiene la posibilidad solicitar la suspensión provisional de dichos actos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda, como así lo dispone la norma citada: “ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. Asimismo, se tiene que la solicitud de suspensión provisional puede proponerse sobre el hecho de que los actos administrativos violen de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibídem: “ARTICULO 152.

PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” Medios de defensa que resultan idóneos, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos” En estos términos se ofrece la confirmación al fallo objeto de impugnación, pero por las razones aquí consignadas.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � C-525/95 citada � Código Contencioso Administrativo. Art. 36. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. � Decreto 1790 de 2000.

Art. 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navio, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandante de Fuerza… � C-525/95 � Sentencia T-533 de 1998 _1247636078.doc