CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 48013 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 48013 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 146 Bogotá. D.C., once (11) de mayo de dos mil diez (2010) Decide la Sala la impugnación interpuesta por MARÍA ELENA MONSALVE IDROBO, contra el fallo proferido el 16 de abril de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda formulada contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN –COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES 1. Indica la accionante que mediante resolución No. 00328 de 17 de febrero de 2010 se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo que desde el 06 de febrero de 2004 viene ocupando como Fiscal Seccional en la Fiscalía General de la Nación, procediendo a nombrar en su remplazo a una persona que se encuentra en la lista de elegibles del concurso de méritos que esa entidad realizó para proveer cargos en propiedad. 2.

Estima que si bien no está entre aquellas personas que aprobaron el concurso para las vacantes que así se ofertaron, sí se encuentra en la lista de elegibles y en ese caso, como lo han indicado algunos fallos de tutela de la Corte Suprema de Justicia, tiene legítimas expectativas de ser nombrada en cargos que no fueron objeto de convocatoria.

En ese mismo sentido, estima que la Fiscalía debe aplicar unos criterios de selección respecto de los provisionales que deben continuar en el cargo, señalando entre ellos: la antigüedad, el hecho de haber participado en el concurso y encontrarse en la lista, así sea que no estén cubriendo los cargos ofrecidos en concurso, los reconocimientos y méritos laborales, la condición de ser madre o padre cabeza de familia o prepensionable –reten social-.

Contrario a lo anterior, dice la libelista, la Fiscalía ha mantenido en sus cargos a otras personas que no tienen lo méritos que a ella destacan ni participaron en el concurso de méritos. 3. Apunta que por su desempeño en la Fiscalía se encuentra en situación de riesgo extraordinario y bajo amenaza de muerte, que de salir de la institución se afectaría su mínimo vital con el cual sostiene a su familia, razones por las cuales reclama amparo constitucional.

EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, por estimar que la desvinculación de la accionante fue el producto de la aplicación del sistema de carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación, tal como lo señala el acto que conllevó a su retiro, retiro que hasta el momento no se ha concretado pues la persona llamada a ocupar el empleo en propiedad no lo aceptó, de tal manera que la accionante aún continua desempeñándolo y, por ende, recibiendo un salario, hecho que descarta la vulneración al mínimo vital.

Así mismo, apuntó el A Quo, continúa manteniendo su esquema de seguridad. Para el Tribunal, no es posible que la accionante predique mejores derechos que otros provisionales, en tanto la realidad indica que respecto del concurso se encuentra en las mismas condiciones de ellos, en vista de que no está entre las personas que deban ser llamadas inmediatamente o ocupar cargos en propiedad.

Respecto de la aplicación del reten social, explicó que este sistema de protección establecido en la Ley 790 de 2002, sólo aplica a procesos de reestructuración de entidades públicas del nivel ejecutivo nacional, no así a las que integran la rama judicial. LA IMPUGNACIÓN La accionante insiste en los fundamentos de la demanda y cuestiona al A Quo por no haber atendido completamente los argumentos que ahí se plantearon.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Previo a entrar a resolver el asunto la Sala debe enfatizar en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Ahora bien, sobre los planteamientos de la demanda, de entrada se observa que parten de una premisa equivocada, como lo es sostener que le asiste a la accionante una especie de trato más favorable respecto de otras personas nombradas en estado de provisionalidad, pues si bien no ocupó en el concurso de méritos uno de los lugares que dan derecho a los cargos que fueron ofrecidos en la convocatoria, tiene legítimas expectativas, por estar en la lista de elegibles, de hacer lo propio en relación a otros empleos no sacados a concurso.

El argumento es equivocado, pues esta Sala ya tuvo oportunidad de aclarar que: “….si bien esta Corporación consideró que “una convocatoria para proveer plazas en carrera, como fruto de un concurso, ha de efectuarse y/o entenderse (como en el actual que se surte en la Fiscalía) para la totalidad de cargos correspondientes a cada categoría ”, también es verdad que esta afirmación sólo hace parte de los argumentos óbiter dicta, pues en ese sentido fue aclarada la providencia mediante auto del 17 de febrero de 2010 al señalar: “…En relación con el alcance de las reseñadas consideraciones expresadas en la tutela materia de aclaración, quiere ser categórica la Sala para informarle al señor Fiscal que la Corte no emitió en ese sentido orden alguna, como perfectamente puede comprobarse con la lectura de la parte resolutiva del fallo.

Lo allí escrito no tiene -hasta este momento- más que el carácter de obiter dicta, dado que ni la petición de amparo comportaba un alcance de tal naturaleza (porque -por ejemplo- el accionante formara parte de la lista de elegibles pero ubicado por fuera del rango de los convocados) ni la Corte podía impartir órdenes oficiosamente con esa dimensión. “Y es que, como bien se advierte en todos los fallos de tutela dictados por esta Sala, la orden al Fiscal General es concreta y perentoria, esto es, proceder en el plazo señalado “a culminar la aplicación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, proveyendo los cargos a que se refieren las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006- 2007 con el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008…”.

“Un entendido distinto como el que se le ha querido dar, vale decir, más allá de su propia teleología, nunca se ha utilizado para expresar el pensamiento de la Sala en lo que han sido los tres pronunciamientos en ese sentido (cfr Rad 45237 dic 16/09; Rad 45366 feb 4/10; Rad 46338 feb 11/10)”.” Bajo tal contexto, no es cierto que a la accionante le asistan derechos o prerrogativas especiales por el hecho de encontrarse en la lista de elegibles -así sea no dentro de los cargos que se sacaron a concurso- de tal manera que dicho criterio no vincula obligatoriamente a la Administración. Igualmente, no puede el juez de tutela obligar a la Fiscalía a que aplique otros factores de valoración, como los que propone la demandante, relacionados con la antigüedad, méritos en el desempeño del cargo, condición de madre cabeza de familia, participación en el concurso, etc., porque de hacerlo entraría a sustituirla en la ejecución de sus competencias administrativas y con ello indebidamente co-administraría, lo cual resulta inaceptable, máxime cuando debe presumirse que las actividades que para el manejo de su planta realiza tal Institución, se presumen legales y ligadas al principio del interés general.

Así mismo, la Fiscalía está adecuando su planta de personal en virtud del concurso de méritos que realizó y es claro que la implementación del mismo aún no ha culminado. En ese sentido, cerrarle el margen de acción para imponer criterios como los que cita la demandante, limitaría las posibilidades que ésta debe tener para cumplir con los resultados de la convocatoria.

Lo ha dicho esta Sala: “En esa medida, el juez constitucional no puede interferir con la forma en que la Fiscalía viene proveyendo cargos producto de las convocatorias, pues de hacerlo prácticamente limitaría su poder de acción en ese campo y los cálculos internos que, se supone, está realizando para cumplir a cabalidad con sus obligaciones derivadas del concurso, según las necesidades y prioridades del servicio.” Igualmente, comparte esta Sala el criterio del A Quo en el sentido de que no resultan aplicables las consideraciones propias del retén social en este caso, pues dicho sistema de protección a sujetos especiales, sólo cobija a los personas afectadas por procesos de reestructuración de entidades ejecutivas del orden nacional –artículo 1º de la Ley 790 de 2002-, siendo que la aplicación del concurso de méritos en la Fiscalía General no constituye, en primer lugar, un proceso de reestructuración y, en segundo término, tal entidad pertenece a la rama judicial.

Una aplicación del principio de igualdad, como lo exige la demanda, desconocería que las situaciones no admiten asimilación. Igualmente, el fallo atacado acertó en cuanto a que no se ve afectado actualmente el mínimo vital de la accionante ni su seguridad personal, pues continúa ejerciendo el cargo de Fiscal Seccional, en vista de que quien fuera llamada a ocuparlo en propiedad “…no aceptó el nombramiento en periodo de prueba” –Fl. 141-, de tal manera que aún mantiene su salario y el esquema de seguridad que le ha sido asignado, el cual, inclusive, puede seguir vigente así deje el empleo.

Corolario de lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Fallo de tutela de 13 de abril de 2010, radicación 47145. � Fallo de tutela de 2 de febrero de 2010, radicación 46313. 1 8