CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 47998 Martha Liliana Facundo Ome. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 47998 Martha Liliana Facundo Ome. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 171.

Bogotá, D.C., mayo veintisiete (27) de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por la doctora Claudia Milena Castellanos Avendaño apoderada de la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia proferida el 21 de abril de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, a través de la cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, de la ciudadana Martha Liliana Facundo Ome, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Con base en las facultades que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política, la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 a través del cual se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de cargos en esa entidad, y la jurisprudencia proferida el 4 de febrero de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tutelas de esta Corporación, el Fiscal General de la Nación mediante resolución No. 0328 del 17 de febrero de 2010 procedió a efectuar el nombramiento de los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito Especializados con sede en Ibagué, Tolima, en consecuencia, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad que ostentaba la doctora Martha Liliana Facundo Ome en el cargo ya mencionado. 2.

Inconforme con el anterior pronunciamiento, el 3 de marzo siguiente la libelista solicitó la revocatoria del acto que daba por terminado su vinculación laboral, sin que la momento de presentar la solicitud de amparo haya recibido respuesta alguna, es decir, está pendiente de resolución. 3. La ciudadana última referenciada acude al juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le proteja sus derechos fundamentales porque considera arbitraria la decisión a través de la cual la retiraron de la Fiscalía General de la Nación si se tiene en cuenta que carece de motivación y el cargo que ocupaba fue creado con posterioridad a la convocatoria efectuada en el 2007, motivo por el cual solicita se ordene a la entidad demandada deje sin efectos el artículo 3° de la resolución 0328 del 17 de febrero de 2010 en cuanto dio por terminado su nombramiento como Fiscal Delegada ante los Jueces Especializados y disponga su reintegro, o en su defecto, motive la resolución adecuadamente para que pueda ejercer el derecho de contradicción. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1.

El Tribunal competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la autoridad accionada y al Jefe de la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía General de la Nación. 2. La apoderada de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demandante, efectos para los cuales señaló que: (i) contrario a lo señalado por la actora el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario “ no pertenece a los creados por el Decreto 122 del 18 de enero de 2008 ya que dicho cargo pertenece a la distribución de planta realizada por el Fiscal General de la Nación mediante resolución 0-0060 del 5 de enero de 2005 ”, por tanto sí fue ofertado en la convocatoria 003-2207 y debe ser provisto de la lista de elegibles, (ii) si la actora está inconforme con el acto administrativo a través del cual fue retirada de esa institución deberá atacarlo mediante las acciones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, y (iii) de acogerse las pretensiones de la demandante imposibilitaría cumplir los fallos de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia que ordenaron culminar con la implantación del sistema de carrera en esa entidad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial apartándose de los argumentos expuestos por la entidad demandada y a pesar de aceptar que la demandante tiene a su alcance otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones, pues en un caso similar a través de la revocatoria directa del acto administrativo de desvinculación se dispuso el reintegro de otros compañeros de trabajo, resolvió proteger sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, y en consecuencia, le ordenó a la Fiscalía General de la Nación “deje sin valor la terminación del nombramiento provisional de la señora Martha Liliana Facundo Ome y disponga su reintegro inmediato al mismo cargo que venía desempeñando como Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional, sin que exista solución de continuidad para todos los efectos legales”.

LA IMPUGNACIÓN: La doctora Claudia Milena Castellanos Avendaño, apoderada de la Fiscalía General de la Nación con argumentos similares a los expuestos al momento de contestar la demanda incoada por la doctora Martha Liliana Facundo Ome recurrió la decisión del Tribunal y solicitó su revocatoria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por la doctora Martha Liliana Facundo Ome la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Fiscalía General de la Nacional revoque o modifique el acto administrativo a través del cual fue retirada del cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Ibagué, principalmente si se tiene en cuenta que su pretensión es lograr que sea nuevamente vinculada a esa institución debido a que a partir de ese momento dejó de recibir salario alguno. 4.

Pero en el asunto sub-exámine, contrario a lo señalado por el Tribunal a quo la Sala no vislumbra cómo la Fiscalía General de la Nación haya quebrantado derecho fundamental alguno a la demandante, porque la decisión objeto de queja fue proferida con base en las previsiones establecidas en las facultades que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política, la Ley 938 de 2004, la Convocatoria 003-2007, el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 a través del cual se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de cargos en esa entidad jurídico y en la orden impartida por una Sala de Decisión de Tutelas de esta Corporación el 4 de febrero del año en curso, pronunciamiento que fue aclarado el 17 de febrero siguiente en el sentido de que la orden de tutela estaba orientada a proveer los cargos que se hubieren ofertado en las convocatorias 001 a 007 de 2007, por ende, la entidad demandada no tenía otra alternativa que desvincular a la libelista a través de la resolución objeto de queja, además dicho pronunciamiento fue notificado personalmente a la actora, situación que aleja el proceder referenciado de ser arbitrario o caprichoso que atente contra sus derechos fundamentales. 5.

Tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional es preciso señalar que la provisionalidad en un cargo de carrera no genera derechos de esa naturaleza, si se tiene en cuenta que “ La provisionalidad es una forma de proveer transitoriamente los cargos públicos cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de Ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.

Este tipo de nombramiento tiene un carácter eminentemente transitorio, con el fin de impedir que los nombramientos provisionales en los cargos de carrera ( ) se prolonguen de manera indefinida y se conviertan en institución permanente, tal como lo fue en pasado cercano” Con relación a este tema, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no gozan del fuero de estabilidad que ampara a quienes han ingresado al servicio mediante concurso de méritos, sí tienen cierto grado de estabilidad laboral, en la medida en que no pueden ser removidos de sus empleos mientras no sean sujetos de una sanción disciplinaria o se provea el cargo respectivo a través de concurso”. 6.

A lo anterior se suma que de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 7. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.

Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que fue desacertada la decisión del Tribunal al conceder el amparo solicitado, toda vez que la pretensión elevada por el libelista resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 9.

Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que después de conocer el acto administrativo de desvinculación, Martha Liliana Facundo Ome solicitó con fundamento en las previsiones establecidas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo la revocatoria directa de la resolución No. 0328 que data 17 de febrero de 2010, la cual está por resolverse, y en la que se analizan aspectos de oportunidad e interés público, como en razones de ilegitimidad. 10.

Así, pues, emerge claro que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales, dentro de la oportunidad procesal prevista a la luz del ordenamiento jurídico de rigor, utilizó el instrumento de protección propicio con miras a alcanzar la pretensión protectora, de tal manera que el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento paralelo del medio judicial ordinario mencionado -revocatoria directa-, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al sostener que: “ La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección del los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. ” 11.

Lo que deja al descubierto la solicitud de amparo es que pretende anticipar el debate y la decisión inherentes a la acción de revocatoria directa y, por ende, desplazar al funcionario natural, pretensiones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo de subsidiariedad y residualidad, máxime cuando es la misma accionante quien reconoce que a través del mencionado medio de defensa se han reintegrado compañeros de trabajo que estaban en similar situación, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será revocada,. 12.

Vistas así las cosas, el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento paralelo del medio judicial ordinario previsto en la ley, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al establecer que: “ La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. ” 13.

Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” 14. Con base en el precedente referenciado, precisa la Sala que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del accionante sin respaldo probatorio alguno, porque si bien es cierto en el escrito de tutela señaló que es progenitora de una menor quien a su vez es madre soltera, considera la Sala que esa sola situación no es suficiente para conceder el amparo solicitado, si se tiene en cuenta que demostrado está que el padre del infante es mayor de edad, además al tener la calidad de profesional de derecho la demandante puede de una u otra manera ingresar al mercado laboral bien de manera subordinada o ejerciendo la profesión, y de esta manera conseguir los ingresos para su subsistencia y la de su núcleo familiar.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia proferida el 21 de abril de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y en consecuencia, NEGAR por improcedente la acción de tutela incoada por la doctora Martha Liliana Facundo Ome. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-267 de 2005 � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-1343/01 � Fls. 5 c. Tribunal. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-1343/01 � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 16