CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 47997 Juan Fernando Tolosa Suárez. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 47997 Juan Fernando Tolosa Suárez. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 171.

Bogotá, D.C., mayo veintisiete (27) de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el doctor Juan Fernando Tolosa Suárez, contra la sentencia proferida el 21 de abril de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Señala el actor que se inscribió en el concurso para la provisión de cargos convocado por la Fiscalía General de la Nación. 2. Luego de superar las diferentes pruebas y etapas del concurso, mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 se aprobó el registro de elegibles, el cual fue publicado en la misma fecha. 3.

Teniendo como fundamento que aparece ubicado en el puesto noventa y seis (96) a nivel nacional para ocupar el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial, el doctor Juan Fernando Tolosa Suárez elevó un derecho de petición a la Fiscalía General de la Nación con el fin de que se procediera a efectuar el respectivo nombramiento, la entidad referenciada le informó que en cumplimiento de lo dispuesto por una Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia proveyó la totalidad de las plazas que fueron ofertadas en las convocatorias efectuadas en el año de 2007, y en lo que atañe a la No. 004 “se han realizado 52 nombramientos para el cargo de Fiscal Delegado Tribunal de Distrito, nombramientos que corresponde a la totalidad de los cargos ofertados en la citada convocatoria, y usted se encuentra en el puesto 96 para el cargo dentro del Registro de Elegibles”. 4.

Como quiera que el ciudadano atrás referenciado no está de acuerdo con la respuesta atrás referenciada, acude directamente al juez de tutela en procura de amparo de sus derechos fundamentales, y en consecuencia, solicita se ordene al Fiscal General de la Nación “disponga mi nombramiento dentro del término prudencial que ustedes señalen para ocupar uno de los cargos vacantes de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito, con fundamento en el Registro de Elegibles conformado con fundamento en el concurso de méritos realizado durante la Convocatoria 004 de 2007”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la Fiscalía General de la Nación y a la Comisión Nacional de la Administración de la Carrera en la Fiscalía. 2. La doctora Claudia Milena Castellanos Avendaño apoderada de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones del demandante porque considera su proceder ajustado a derecho, además tal como lo señaló el actor en el escrito de tutela está lejos de la lista de elegibles a que hace referencia el Acuerdo 007 de 2008, por tanto, la pretensión de ser nombrado carece de fundamento constitucional y legal.

De otra parte, precisó que ya culminó los nombramientos para el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial esto es, para la Convocatoria 004-2007, mediante la cual se ofertaron 52 plazas, además el lugar ocupado por el actor en el concurso de méritos exactamente es el número 96, situación que hace que no se pueda efectuar su nombramiento de manera inmediata y por encima de aquellos participantes que se encuentran por delante en el registro elegibles, pues esto sí vulneraría los las garantías de esos terceros que no han tenido la oportunidad de hacer valer en este trámite constitucional sus derechos.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió negar el amparo solicitado, efectos para los cuales con base en la respuesta suministrada por la autoridad demandada y en la jurisprudencia nacional aplicable al caso, señaló que como el libelista ocupó el puesto 96 y los cargos a proveer eran 52, conforme a la Convocatoria 004 de 2007, perdió la posibilidad primaria de ser nombrado en ese cargo, además se debe tener en cuenta que hay 95 ciudadanos que tienen prelación sobre él para ser nombrados, si después de ellos quedan plazas en provisionalidad, el actor tendrá la primera opción y el derecho legal para ser designado como Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial.

En cuanto al derecho a la igualdad, tampoco observó vulneración alguna toda vez que el actor no acreditó que la entidad demandada le haya proporcionado un trato diferencial y discriminatorio respecto de otras personas puestas en sus mismas condiciones. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal, el doctor Juan Fernando Tolosa Suárez la recurrió y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela insiste para que se le protejan sus derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 4.

Con base en lo anterior y en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 001 de 2006, la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación mediante Convocatoria No. 004 de 2007 invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos 52 plazas para el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial, estableciéndose de esta manera el procedimiento y las diferentes fases por las que atravesaría éste, las cuales fueron aceptadas por el recurrente al momento de su inscripción. 5.

En el asunto sub-exámine no encuentra la Sala vía de hecho alguna que amerite la intervención del juez de tutela, porque como quiera que el doctor Juan Fernando Tolosa Suárez superó todas las etapas del concurso y ocupó el puesto noventa y seis (96), en ejercicio del derecho de petición solicitó a la Fiscalía General de la Nación dictara el respectivo acto administrativo a través del cual lo nombrara en el cargo para el cual concursó, el cual fue despachada desfavorablemente, no sin antes explicarle los motivos por los cuales no era procedente de manera inmediata acceder a sus pretensiones toda vez que ya se había efectuado la designación de las 52 personas que habían ocupado los primeros puestos de los cargos convocados. 6.

Las anteriores circunstancias llevan a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, si se tiene en cuenta que de las copias que hacen parte de este trámite constitucional la Sala infiere que la entidad demandada ha actuado con base en las previsiones establecidas en las facultades que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política, la Ley 938 de 2004, la Convocatoria 004-2007, el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 a través del cual se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de cargos en esa entidad jurídico y en la orden impartida por una Sala de Decisión de Tutelas de esta Corporación el 4 de febrero del año en curso, pronunciamiento este último que fue aclarado el 17 de febrero siguiente en el sentido de que la orden de tutela estaba orientada a proveer los cargos que se hubieren ofertado en las convocatorias 001 a 007 de 2007, situación que aleja el proceder referenciado de ser arbitrario o caprichoso que atente contra sus derechos fundamentales, además desconocer dicho procedimiento conllevaría a desconocer los derechos que le asisten a los demás participantes. 7.

De otra parte, y como quiera que en la solicitud de amparo elevada por el doctor Juan Fernando Tolosa Suárez manifiesta su inconformidad frente a la decisión proferida por la entidad demandada a través de la cual expuso los motivos por los cuales no era posible proferir el acto administrativo de nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial, la Sala le pone de presente que si a bien lo tiene puede acudir a las acciones nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo.

Estadios en los que además tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir la decisión objeto de reproche, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será objeto de confirmación. 8.

Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que el actor no acreditó y la Sala tampoco vislumbra.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de abril de 2010 por la una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. 8 11