CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 47992 María Elena Mora Arteaga. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 47992 María Elena Mora Arteaga. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 171.

Bogotá, D.C., mayo veintisiete (27) de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por la doctora María Elena Mora Arteaga, contra la sentencia proferida el 14 de abril del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de la cual negó el amparo de los derechos fundamentales de los niños, trabajo, igualdad, mínimo vital, seguridad social y mujer cabeza de familia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Con base en las facultades que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política, la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 a través del cual se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de cargos en esa entidad, el Fiscal General de la Nación mediante resolución No. 0396 del 2 de marzo de 2010 procedió a efectuar el nombramiento de los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales -Convocatoria 003-2007-, en consecuencia, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad que ostentaba la doctora María Elena Mora Arteaga en el cargo ya mencionado, pronunciamiento contra el cual su procurador judicial interpuso el recurso de reposición, el cual está por decidirse. 2.

La ciudadana última referenciada con argumentos similares a los expuestos por su apoderado, acude al juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le proteja sus derechos fundamentales porque considera arbitraria la decisión a través de la cual la retiraron de la Fiscalía General de la Nación si se tiene que la ubica en una situación de discriminación respecto de los funcionarios judiciales que no participaron en el concurso, o perdieron el examen y sin embargo se mantienen inexplicablemente en sus cargos sin señal que también sean desvinculados, además es madre cabeza de familia, no ha sido investigada penal ni disciplinariamente, ha cumplido fiel y cabalmente sus funciones y en la actualidad tiene créditos que ascienden a $50.000.000.oo, motivo por el cual solicita “ la revocatoria de la resolución por la cual fui desvinculada ”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la autoridad accionada y a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo elevada por la doctora María Elena Mora Arteaga. 2. La apoderada de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demandante porque después que recibió de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera el Registro de Elegibles viene efectuando los respectivos nombramientos en estricto orden de méritos.

Además considera que el acto administrativo objeto de queja se ajusta a la Constitución y la ley, y si la accionante pretende atacarlo, debe hacerlo ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues la tutela no procede para ese fin. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali mediante providencia del 14 de abril del año en curso resolvió negar el amparo solicitado, efectos para los cuales señaló que desde el punto de vista constitucional es inaceptable que los nombramientos en encargo o provisionalidad adquieran características de permanencia en cualquier caso, porque afectarían los principios estatales de carrera administrativa, además como la pretensión esta dirigida a que se deje sin efectos un acto administrativo, deberá acudir a la jurisdicción competente para que por medio de las acciones subjetivas lo ataque.

LA IMPUGNACIÓN: La doctora María Elena Mora Arteaga al momento de ser notificada recurrió la decisión del Tribunal y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela insiste para que se le protejan sus derechos fundamentales “ mientras se acude a la jurisdicción contenciosa administrativa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el María Elena Mora Arteaga la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Fiscalía General de la Nación revoque el acto administrativo a través del cual fue retirada del servicio activo, principalmente si se tiene en cuenta que su pretensión es lograr que sea nuevamente vinculada a esa institución. 4.

Pero en el asunto sub-exámine la Sala no vislumbra cómo la Fiscalía General de la Nación haya quebrantado derecho fundamental alguno a la demandante, porque la decisión objeto de queja fue proferida con base en las previsiones establecidas en las facultades que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política, la Ley 938 de 2004, la Convocatoria 0012007 y el Acuerdo 007 del a través del cual se confirmó el registro definitivo de elegibles para la provisión de cargos en esa entidad, es decir, el ente investigador viene efectuando los nombramientos conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y a la orden impartida por una Sala de Decisión de Tutelas de esta Corporación el pasado 4 de febrero, por ende, la entidad demandada no tenía otra alternativa que desvincular a Mora Arteaga, máxime cuando es la misma actora quien reconoce que si bien es cierto participó en las Convocatorias 001 y 002 de 2007 también lo es que no aprobó el concurso de meritos, además dicho pronunciamiento fue le fue notificado personalmente, situación que aleja el proceder de la autoridad demandada de ser arbitrario o caprichoso que atente contra sus derechos fundamentales. 5.

Precisa la Sala que tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional, la provisionalidad en un cargo de carrera no genera derechos de esa naturaleza porque: “ La provisionalidad es una forma de proveer transitoriamente los cargos públicos cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de Ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.

Este tipo de nombramiento tiene un carácter eminentemente transitorio, con el fin de impedir que los nombramientos provisionales en los cargos de carrera ( ) se prolonguen de manera indefinida y se conviertan en institución permanente, tal como lo fue en pasado cercano. Con relación a este tema, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no gozan del fuero de estabilidad que ampara a quienes han ingresado al servicio mediante concurso de méritos, sí tienen cierto grado de estabilidad laboral, en la medida en que no pueden ser removidos de sus empleos mientras no sean sujetos de una sanción disciplinaria o se provea el cargo respectivo a través de concurso”. 6.

El juez constitucional no puede inmiscuirse en los asuntos encomendados a los jueces naturales y en especial cuando la injerencia tiene que ver con el modo de éstos interpretar la ley, lo contrario constituye un atentado contra la autonomía e independencia judiciales porque sólo excepcionalmente cuando la providencia se aparta abruptamente del ordenamiento jurídico y resuelve con arbitrariedad o capricho, o es producto de negligencia extrema, está habilitada esa intervención, situación que aquí no sucedió. 7.

A lo anterior se suma que después de conocer el acto administrativo de desvinculación, María Elena Mora Arteaga a través de su apoderado interpuso y sustentó el recurso de reposición, el cual está pendiente de resolverse, situación que hace aún más improcedente el amparo solicitado porque de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la acción de tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.

En el asunto sub-exámine emerge claro que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales, dentro de la oportunidad procesal prevista a la luz del ordenamiento jurídico de rigor, utilizó el medio idóneo con miras a sacar avante su pretensión, de tal manera que el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento paralelo del medio judicial ordinario mencionado -reposición-, la cual está por resolverse, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al señalar que: “ La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. ” 9.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso administrativo o judicial. 10. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” 11. Con base en el precedente referenciado, precisa la Sala que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de la accionante sin respaldo probatorio alguno, porque si bien es cierto señaló que es “ quien vela y he velado por el sostenimiento de mi hijo y de mi esposo ”, considera la Sala que esa sola situación no es suficiente para conceder el amparo solicitado, si se tiene en cuenta que las declaraciones extrajuicio que anexó presentan inconsistencias, su descendiente es mayor de edad y se abstuvo de adjuntar certificación de la EPS en la cual conste las dolencias que dice padece su cónyuge, además al tener la calidad de profesional de derecho puede, de una u otra manera ingresar al mercado laboral, bien de manera subordinada o ejerciendo la profesión, y de esta manera conseguir los ingresos para su subsistencia y la de su núcleo familiar.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de abril de 2010 por la una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fl. 2 c. Tribunal. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-267 de 2005 � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-1343/01 � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 14