CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Segunda Instancia Tutela Rad. 47.985 Departamento Administrativo de Seguridad, Instituto Colombiano de Bienestar familiar CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 171 Bogotá, D.C., mayo veintisiete (27) de dos mil diez (2010). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Defensora de Familia, Asuntos No Conciliables, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, contra la sentencia de tutela proferida en su contra el 13 de abril de 2010, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante la cual se concedió el amparo de los derechos fundamentales de los niños, especialmente a tener una familia y a no ser separado de ella, solicitado por Yurani Merlano Sánchez en nombre propio y en representación de su hijo menor Rafael Raúl Weber Merlano.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Según la demandante, después de que el Juzgado Sexto de Familia de Cartagena el 3 de agosto de 2009 reconoció al ciudadano suizo Erich Weber Zbinden como padre del niño Rafael Raúl Weber Merlano, nacido el 10 de marzo del mismo año y concebido extramatrimonialmente, le otorgó en legal forma el permiso requerido para que el infante viajara con él a Berna, Suiza, sin embargo, el 6 de marzo de 2010, cuando el extranjero nombrado se disponía a abandonar el territorio colombiano, en el aeropuerto “El Dorado” funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, arbitrariamente se lo impidieron y acto seguido entregaron el menor al Instituto de Bienestar Familiar, ICFB, que determinó ubicarlo en una de sus instituciones de protección de esta capital, sin que las constantes peticiones de reintegro del menor al seno familiar, elevadas por la accionante, hubieran sido atendidas, a pesar de no concurrir situación de peligro para éste, ni abandono de sus padres, ni maltrato.
En opinión de la libelista, el actuar de los funcionarios de las mencionadas instituciones constituye flagrante vulneración de los derechos fundamentales de los niños de los cuales es titular su descendiente, entre otros, a tener una familia y a no ser separado de ella, y al cuidado y al amor que ésta debe prodigarle (artículo 44 de la Constitución Política), razón por la cual solicita le sean tutelados y, en consecuencia, se ordene el reintegro de su menor hijo al hogar por ella constituido.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El Tribunal competente mediante auto del 24 de marzo de 2010 admitió la demanda de tutela y a la vez que solicitó a los funcionarios accionados un informe sobre los hechos en ella relacionados, ordenó correrles el traslado de rigor. 2. El Departamento Administrativo de Seguridad, Coordinación Grupo Verificaciones Migratorias, rechazó haber quebrantado los derechos fundamentales del niño Rafael Raúl Weber Merlano y explicó que en vista de las inconsistencias presentadas en las versiones de la madre biológica sobre el país en donde lo concibió y de Erich Weber, quien manifiesta ser el padre, dado que ella no ha sido del país y el único ingreso a Colombia del citado extranjero es del 3 de marzo de 2010, lo cual configura duda razonable sobre la posible vulneración de los derechos del menor, se solicitó la intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en busca de su protección y se comunicó tal situación a una Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación en esta ciudad, ante la eventual comisión de un delito de trata de personas. 3.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de la Defensora de Familia, Centro Zonal Fontibón, dio cuenta de la apertura, el 7 de marzo de 2010, del proceso de restablecimiento de derechos del menor Rafael Raúl Weber Merlano N° 1110044201001, y del recaudo del siguiente material probatorio: el registro civil de nacimiento del menor; entrevistas; valoración psicológica y nutricional del niño; estudio socio familiar de la madre; y dictamen de ADN con el fin de verificar la filiación. Practicadas estas pruebas concluyó con fundamento en el Código de la Infancia y la Adolescencia (artículos 4, y 20, numeral 10°), en la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 2, 3, y 8 a 11), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 24), que prohíben los traslados ilícitos de los niños, y en la Convención Interamericana sobre Tráfico de Menores, que dadas las contradicciones existentes entre las diferentes declaraciones rendidas por la madre del menor Rafael Raúl Weber Merlano y en los documentos alusivos a su filiación, se infiere un posible tráfico en relación con el infante, de cuya verificación se está ocupando la Fiscalía General de la Nación, y que, por lo tanto, mientras se define la situación del niño, debe continuar bajo la custodia estatal.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Superior de Cartagena mediante fallo del 13 de abril de 2010 amparó los derechos constitucionales fundamentales del menor Rafael Raúl Weber Merlano, según demanda de su madre Yurani Merlano Sánchez, vulnerados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y, en consecuencia, le ordenó reintegrar al citado niño a la accionante para que continuara desarrollándose junto a su madre biológica como lo venía haciendo antes de que fuera retenido debido a la intervención del DAS, “… sin perjuicio de continuar adelantando la respectiva actuación administrativa a favor del menor y ejercer un seguimiento al hogar biológico compuesto por ellos, a fin de constatar el respeto de los derechos constitucionales fundamentales de aquel…” Dicha decisión fue adoptada previa la invocación de instrumentos normativos internaciones, de normas constitucionales y legales internas vigentes, y de los criterios jurisprudenciales que permiten establecer el contenido concreto del interés superior de cada niño en particular y su carácter prevaleciente, con base en los cuales determinó los siguientes parámetros: “(i) la necesidad de preservar el derecho de Rafael Raúl a tener una familia y a no ser separado de ella (artículo 44 de la Constitución Política y 22 del Código de la Infancia y la Adolescencia);
(ii) el derecho de los padres biológicos de Rafael Raúl a estar con él y darle crianza ―presunción a favor de la familia biológica, dado que el hecho físico del nacimiento conlleva una mejor situación para brindar las condiciones básicas de cuidado y afecto indispensables para su desarrollo―; (iii) y la inexistencia de razones poderosas ―como aquellas que representen un riesgo para el desarrollo integral y armónico del menor― que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones familiares de crianza entre el mencionado menor y su madre.
Las anteriores premisas le sirvieron de base a la Corporación A―quo para deducir que si bien es cierto en un comienzo fue aceptable la intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en la protección del menor ―a petición del DAS y ante las inconsistencias detectadas en los documentos relativos al parentesco entre el menor y Erich Weber, y el permiso otorgado por su madre biológica para sacarlo del país, que llevaron a suponer la posible comisión de un delito en el que habría sido utilizado―, no es menos cierto que las pruebas obtenidas por dicha institución dentro del proceso de restablecimiento de derechos a favor del niño Rafael Raúl ―especialmente el registro civil de nacimiento del citado niño y la sentencia de reconocimiento de paternidad, que gozan de la presunción de legalidad, y que demuestran con suficiencia que Yurami Merlano y Erich Weber son los padres biológicos del citado menor― deslegitiman en la actualidad la continuación de la drástica medida de separarlo de su núcleo familiar, puesto que no consulta su interés superior y prevaleciente, y vulnera su derecho fundamental a tener una familia conformada por sus padres biológicos y a no ser separado de ella.
IMPUGNACIÓN La Defensora de Familia, Asuntos No Conciliables, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se opone al fallo atacado aduciendo las siguientes razones: 1. En el presente caso es improcedente la acción de tutela ―dado el carácter subsidiario que le asigna el artículo 86 de la Constitución Política, salvo que se utilice para prevenir un perjuicio irremediable―, en cuanto la presunta afectada cuenta con otro medio de defensa o recurso de defensa judicial para el restablecimiento de los derechos del infante Rafael Raúl Weber Merlano cual es el trámite administrativo reglado en el Código de la Infancia y la Adolescencia, que además en el artículo 100 dispone que las decisiones adoptadas en él son susceptibles únicamente del recurso de reposición y en caso de inconformidad pueden ser debatidas ante la Jurisdicción de Familia. 2.
No se han vulnerado los derechos fundamentales del menor Rafael Raúl Weber con la medida de protección consistente en ubicarlo en medio institucional, concretamente la fundación FANA, adoptada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en cuanto dentro del proceso de restablecimiento de derechos del menor Rafael Raúl Weber se ha podido conocer, a través de las numerosas diligencias practicadas, las inconsistencias en los documentos soporte del reconocimiento de la paternidad de dicho menor y en la versión de la madre biológica sobre la concepción de éste; el incumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos para sacar del país al citado niño; que el presunto padre nunca ha vivido con el menor y que la madre tampoco lo ha hecho en forma permanente, como quiera que el cuidado del pequeño ha estado a cargo de una empleada, todo lo cual justifica la medida provisional de protección adoptada con la finalidad de evitar que sea víctima de trata de personas y hasta cuando se aclaren las dudas razonables que existen sobre la filiación del menor.
PLANTEAMIENTOS DE LA ACCIONANTE Solicita la confirmación del fallo impugnado argumentando la irrevocabilidad del reconocimiento de la paternidad realizado por Erich Weber Zbinden respecto del menor Rafael Raúl, ante el Juzgado 6° de Familia de Cartagena, y la disponibilidad que tiene a que se le practique la prueba de ADN para confirmar su maternidad biológica.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Constitución Política en su artículo 86 consagra que toda persona tiene derecho a incoar acción de tutela ante los jueces, con el objeto de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.
A los reparos formulados por la impugnante al fallo de tutela atacado, la Sala responde en orden inverso al planteado por razones de economía procesal y permitirlo la lógica, así: 2.1. La solución al problema de si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar vulneró o no los derechos fundamentales del niño Rafael Raúl Weber Merlano al prolongar la medida provisional de protección que adoptó al retenerlo y dejarlo en custodia en una de sus instituciones ubicadas en este Distrito Capital, ―recuérdese que sobre la inicial intervención de dicho ente no se ha formulado reparo―, en lugar de entregarlo a su madre biológica, Yurani Merlano Sánchez, cuando ella empezó a reclamarlo, exige las siguientes precisiones: En primer lugar, que de acuerdo al artículo 9°, numeral 1° de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, el Estado Colombiano se ha comprometido con la comunidad internacional a: “…velar porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”.
En segundo término, que es necesario tener en cuenta que según los antecedentes del artículo 44 de la Constitución Política, es claro que el constituyente reconoció que la familia es quien tiene la responsabilidad de asistir a los niños, cuidarlos, educarlos y brindarles amor, facilitándoles así el desarrollo de su personalidad, y que el Estado solamente puede cumplir esta tarea en forma supletoria y a condición de que los padres no existan, o no puedan o se nieguen a proporcionarle las condiciones indispensables para una vida plena.
Adicionalmente, que resulta de gran utilidad la reiterada jurisprudencia constitucional en cuanto determina que para que el Estado pueda intervenir en las relaciones paterno/materno–filiales debe: “…examinar la necesidad de las medidas o actuaciones estatales así como la razonabilidad y la proporcionalidad de las mismas, sin incurrir en conductas arbitrarias, desmesuradas e injustificadas.
En relación con este último criterio, vale la pena resaltar la importancia que le confiere el artículo 44 al nexo familiar. También el Código de la Infancia y de la Adolescencia hace hincapié respecto de la importancia de la familia en el desarrollo de los niños, de las niñas y adolescentes, al igual que la Convención de los derechos del niño”.
Finalmente oportuno es citar al máximo Tribunal Constitucional cuando sobre el sentido y alcance del derecho de los niños y de las niñas a tener una familia, y a no ser separados de ella, en la providencia antes citada expresa: “La jurisprudencia constitucional ha insistido de modo constante en la importancia de la familia para el desarrollo integral de la infancia. Los lazos familiares contribuyen, en principio, a crear un ambiente de amor y de cuidado imprescindible para tal desarrollo.
La previsión contenida en el artículo 44 respecto de la necesidad de proteger el derecho de la niñez a tener una familia y no ser separada de la misma, se ve así complementada y reforzada por las normas establecidas en la Declaración Internacional sobre los Derechos del Niño. Por su parte, la jurisprudencia constitucional se ha referido en varias ocasiones a la importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en que desconocer la protección de la familia significa de modo simultáneo amenazar seriamente los derechos constitucionales fundamentales de la niñez.
A continuación se presenta una síntesis de los principales pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre esta temática. Retomando el problema a resolver, la Sala considera que si bien es cierto la medida provisional de protección adoptada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar respecto del niño Rafael Raúl Weber Merlano, en respuesta a la alerta temprana dada por el DAS sobre la posibilidad de que dicho menor pudiera ser trasladado ilícitamente, resultó perfectamente razonable a partir del momento en que dichas autoridades impidieron que su padre Erich Weber saliera del país con él, empero se tornó arbitraria, cuando la mencionada institución hizo caso omiso de las peticiones de custodia elevadas por su madre biológica Yurani Merlano y se negó a entregarle a Rafael Raúl, pues el riesgo de que éste pudiera ser víctima de trata de personas ya había cesado.
Así las cosas, la prolongación de tal medida en cuanto implicaba que el niño no estuviera en su núcleo familiar, indiscutiblemente conllevaba la vulneración de sus derechos fundamentales a tener una familia y a no ser separado de ella, y a recibir el amor y el cuidado que puede prodigarle para asegurar su desarrollo armónico. En las circunstancias analizadas era primordial considerar que el interés superior del niño Rafael Raúl Weber Merlano exigía el reintegro al seno de su familia biológica y hacían aconsejable la permanencia al lado de su madre, bajo su custodia, así como se encontraba antes de su retención, más aún si se tiene en cuenta que la trabajadora social del Centro Zonal Industrial del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de la Bahía de Cartagena, que el 16 de marzo de 2010 visitó la residencia de Yurani Merlano, no pudo emitir concepto sico―social que aportara información al proceso de restablecimiento de derechos del menor Rafael Raúl Weber Merlano por insuficiencia de elementos de juicio.
No existe información dentro de este proceso que indique que la madre del niño Rafael Raúl lo hubiese abandonado o lo hubiese puesto en una situación tal que a la luz de la normatividad vigente existieran motivos justificados para declararlo en situación de abandono, por el contrario está demostrado que ella mantuvo un interés permanente en la situación de su hijo.
Tampoco se constató que la convivencia con su familia pueda reportarle un riesgo prohibido o ponerlo en condiciones extremas que amenacen irrespetar o irrespeten su dignidad humana. La solicitud de la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de la permanencia del menor en una de sus instituciones de protección de menores, hasta cuando se aclaren las dudas que existen sobre su filiación, no puede ser acogida y conducir a la revocatoria de la providencia impugnada, en cuanto conllevaría la separación del menor de su madre biológica, y por ende, tal medida iría en contravía de la preservación de los lazos primarios existentes entre la accionante y su hijo, y comportaría la vulneración de los derechos fundamentales de la niñez. 2.2.
El argumento restante de la impugnante alusivo a la improcedencia de la acción de tutela en razón a que la demandante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial dentro del trámite administrativo que para el restablecimiento de los derechos del niño Rafael Raúl Weber Merlano cursa actualmente en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en cuanto tiene la posibilidad de interponer el recurso de reposición contra la decisión que le sea adversa y proseguir la discusión ante la Jurisdicción de Familia, la Sala no puede acogerlo como quiera que desconoce que en este caso, según se dejó expuesto anteriormente, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ya adoptó medidas arbitrarias y excesivas en ejercicio de sus atribuciones, violatorias de los derechos fundamentales del niño Rafael Raúl Weber Merlano, cuyo restablecimiento eficaz e inmediato solamente podía lograr la madre del afectado a través de la acción de tutela, luego su ejercicio resulta perfectamente procedente. 3.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela a través de la cual amparó los derechos fundamentales del niño Rafael Raúl Weber Merlano, invocando las normas y la jurisprudencia atinentes a la prevalencia del interés superior del niño y a la protección de sus derechos fundamentales.
A mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, EN SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena de Indias, el 13 de abril de 2010. Y, 2. ENVIAR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Cuaderno del Tribunal, fols. 19-26. � Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 12 de 1991. � Sentencia T-887 del 1° de diciembre de 2009, M. P. Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. � Por ejemplo, el Principio 6 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959) establece que la niñez requiere cariño y comprensión, y que cuando sea posible, deberá crecer bajo el cuidado y responsabilidad de sus padres, en una atmósfera de afecto y de seguridad material y moral; según este mismo principio, la sociedad y las autoridades tienen el deber de proporcionar un especial cuidado a los niños y niñas desprovistos de familia, y a los que carecen de medios adecuados de sustento.
A su vez, la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional”, adoptada por la Asamblea General mediante la Resolución 41/85 del 3 de diciembre de 1986, establece que los Estados deberán conferir una alta prioridad al bienestar familiar e infantil (art. 1), y que el bienestar de los niños depende del bienestar de su familia (art. 2).
En el mismo sentido, el Preámbulo del Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional establece que “para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión”. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-587 de 1998.
Esta providencia le correspondió a la Corte Constitucional establecer si el ICBF había desconocido los derechos fundamentales de una niña a tener una familia, al negarle a una pareja de padres extranjeros la posibilidad de adoptarla, en razón a que la hija biológica que ellos tenía una edad menor y ello podría generar traumatismos. En una sentencia reciente, la Corte Constitucional abordó el estudio de un caso similar al que se encuentra bajo examen de la sala Quinta en la presente oportunidad.
En la sentencia C-572 de 2009 efectúo la Corporación una juiciosa aproximación al concepto de familia. En uno de los apartes del fallo sostuvo sobre el particular: “El punto de partida clásico de la noción de familia es aquel según el cual aquélla se origina en el matrimonio. De igual manera, este término incluye el supuesto del matrimonio sin descendencia o sin otros parientes a cargo, la relación de hombre y mujer sin descendencia. Igualmente, abarca los lazos familiares derivados de la adopción. Este es el concepto que se toma en consideración en los distintos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16.1); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23), al igual que la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. � Así consta en el memorial sustentatorio de la impugnación, página 05.
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