CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 47980 BERNARDO IZQUIERDO SÀNCHEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 47980 BERNARDO IZQUIERDO SÀNCHEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÒN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta No. 171 Bogotá D. C., mayo veintisiete (27) de dos mil diez (2010) V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la apoderada de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali contra la sentencia del 9 de abril de 2010 con la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, concedió el amparo al debido proceso del ciudadano BERNARDO IZQUIERDO SÀNCHEZ vulnerado por la Fiscalía 97 Seccional y el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÒN Con ocasión de la denuncia formulada en el mes de julio de 2003 por un funcionario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN contra BERNARDO IZQUIERDO SÀNCHEZ en su condición de liquidador de la sociedad AIG Construcciones Ltda., la Fiscalía 79 Seccional de Cali inició la correspondiente investigación penal por la presunta comisión del delito de omisión de agente retenedor.

Es así como, en la resolución de apertura de instrucción de fecha 25 de agosto de 2003 se dispuso la vinculación del prenombrado a través de diligencia de indagatoria, enviándose para ello las respectivas comunicaciones a la dirección que reporta la sede de la sociedad por éste legalmente representada (Avenida 6 Norte No. 14N-54 Oficina 203 de Cali.

Aparece igualmente, que al obtener el informe pericial contable suscrito por una funcionaria investigadora del CTI, se conoció que la empresa AIG Construcciones Ltda. ya no funciona en la dirección inicialmente reportada, por lo que al consultar la base de información del CTI se encontró que el señor BERNARDO IZQUIERDO registra una línea telefónica (89307502) donde se estableció a través de la señora ENRIQUETA DE DOMÌNGUEZ que el prenombrado se encontraba fuera del país. Asimismo se ubicó telefónicamente a la señora NANCY GIRALDO DE ESPINOSA quien fuera designada como Subgerente y Liquidadora Suplente, habiendo manifestado que el señor IZQUIERDO SÀNCHEZ había dejado todo a cargo de un contador, del cual entregó un número telefónico en el que no fue posible conseguir contacto alguno por tratarse, al parecer, de un número errado.

De igual forma, el Auxiliar Judicial de Justicia JORGE VALLECILLA DÍAZ manifiesta en constancia que el sindicado no reside en la dirección aportada. Se procedió entonces a declarar persona ausente a BERNARDO IZQUIERDO SÀNCHEZ, mediante resolución del 6 de octubre de 2003, designándosele un abogado de oficio. Perfeccionada la fase investigativa, se calificó el merito sumarial mediante resolución del 14 de enero de 2004, en la que se acusó al sindicado como presunto responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

Correspondió la etapa del juicio al Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali, despacho que llevó a cabo el debate público en cuyo desarrollo intervinieron el representante de la fiscalía y el defensor del acusado y el 7 de mayo de 2007 se adoptó el fallo de instancia declarándosele responsable al procesado por el delito materia de acusación, imponiéndosele pena de 36 meses de prisión y multa por valor de $ 105.611.000, al tiempo que se le concedió la suspensión condicional de la pena.

Se sabe también que el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali revocó el subrogado y ordenó librar captura en contra de IZQUIERDO SÁNCHEZ. Agotado lo anterior el ciudadano BERNARDO IZQUIERDO SÀNCHEZ promueve a través de apoderada demanda de tutela, tras estimar que en las diligencias reseñadas se desconoció su derecho fundamental al debido proceso en tanto que, no se observaron los requisitos legales para proceder a la declaratoria de persona ausente pues las comunicaciones fueron enviadas a direcciones totalmente ajenas para el procesado y no se adelantaron las gestiones necesarias para lograr su ubicación y comunicarle la existencia del proceso penal en su contra, lo que devino en la afectación al derecho a la defensa, configurándose así una vía de hecho judicial que hace procedente la acción. Discurre así en torno a las gestiones desplegadas a lo largo de la actuación penal para procurar la comparecencia del denunciado al proceso, las que considera en extremo escasas, en cuanto advierte no se llamó a declarar a las señoras ENRIQUETA DE DOMÍNGUEZ y/o NANCY GIRALDO DE ESPINOSA -cuyos nombres figuran en la resolución a través de la cual se le declaró persona ausente al señor IZQUIERDO SÁNCHEZ- a efectos de descartar una segunda dirección, como tampoco se dejó constancia de haberse intentado su localización mediante la búsqueda en el directorio telefónico.

Asimismo sostiene que se careció de defensa técnica en cuanto no se observa gestión alguna por parte del defensor de oficio que le fue designado al procesado. Solicita en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados, se disponga la nulidad del proceso desde la declaratoria de persona ausente y se adopten los correctivos del caso.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Fiscalía 97 Seccional de Cali se opone a las pretensiones de la demanda para cuyo efecto señala, que la política de esa entidad ha sido siempre la de intentar por todos los medios legales la ubicación de las personas investigadas, diligencia que se mantuvo en el caso del señor BERNARDO IZQUIERDO SÁNCHEZ porque desde la apertura de la instrucción se libró misión de trabajo al CTI para la realización de una experticia contable y se iniciaron las gestiones para localizar al sindicado, misión que fue encomendada a la Investigadora DEISY JAZMÍN ESPITIA, quien puede dar fe de la gestión que personalmente adelantó según informe presentado el 1º de octubre de 2003, donde se indica que se dirigió al sitio donde se encontraba la empresa que representaba el denunciado, la cual para ese momento ya no funcionaba en la dirección que reportaba la Cámara de Comercio, por lo que al obtener una dirección diferente y el número de teléfono 8930752 a nombre del sindicado se logró establecer a través de la señora ENRIQUETA DE DOMÍNGUEZ que el señor IZQUIERDO SÁNCHEZ se encontraba fuera del país, para finalmente lograr contacto con la Subgerente de la empresa NANCY GIRALDO DE ESPINOSA de quien se obtuvo el número telefónico del contador por ser la persona a la cual el incriminado le encargó todo lo concerniente a la sociedad, sin que al final se lograra contacto con éste, pues al perecer el número estaba errado.

Concluye así, el ente acusador sí agotó las gestiones pertinentes para la ubicar al sindicado, a quien se le dejó razón con diferentes personas allegadas, a lo cual debe agregarse que tenía conocimiento de la deuda que tenía con la DIAN y pretende, después de 10 años evadir la responsabilidad que le corresponde. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal A-quo estableció con base en las evidencias de la actuación, que las autoridades accionadas incurrieron en vulneración al debido proceso y defensa en este asunto, razón por la cual concedió el amparo demandado.

Advirtió así, la actuación permite concluir que las autoridades judiciales accionadas no intentaron de manera diligente la ubicación del señor BERNARDO IZQUIERDO SÁNCHEZ, como que el ente instructor previo a la declaratoria de persona ausente, libró tan solo un oficio, el que entre otras cosas no aparece recibido por alguien, siendo además improbable que hubiese llegado a manos del denunciado debido a que las comunicaciones libradas a lo largo del proceso, lo fueron a una dirección que ya no existía como lo adujera el Auxiliar Judicial JORGE VALLECILLA DÍAZ y la Investigadora Judicial DEISY JAZMÍN ESPITIA, todo lo cual permite concluir que se le cercenó al actor la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa.

Para dar cumplimiento al amaro, decretó la nulidad de lo actuado a partir del la resolución que declaró persona ausente al actor, dejando incólumes las pruebas recaudadas. IMPUGNACIÓN La apoderada de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali impugna la sentencia del Tribunal de cuyas consideraciones se aparta profundamente, dado que el proceso penal objeto de la demanda tiene como origen la denuncia penal formulada por un funcionario de la DIAN contra el señor BERNARDO IZQUIERDO SÁNCHEZ, quien desatendió los innumerables avisos de cobro de deudas penalizables que se le enviaron y en los que se le advertía que de no extinguir las obligaciones se daría traslado al Grupo Interno de Trabajo – Unidad Penal, sin perjuicio del proceso administrativo de cobro coactivo que simultáneamente se adelanta contra la empresa contribuyente, del cual obviamente tiene conocimiento el referido señor.

Advierte así, del estudio del expediente penal se puede colegir las innumerables citaciones que se hicieron al sindicado para su ubicación, sin que sea dable afirmar que hubo negligencia y en cambio aparece que las comunicaciones fueron enviadas a la dirección que el propio señor IZQUEIRDO SÁNCHEZ reportó en las declaraciones de renta, la cual coincide con la registrada en la Cámara de Comercio.

Agrega, tampoco puede tener acogida el argumento del accionante en el sentido que se le ha vulnerado el derecho a la defensa porque el abogado de turno no solicitó pruebas, ni interpuso recurso alguno en contra de las decisiones judiciales emitidas en su contra, por carecer de respaldo tal alegación y no constituir per se argumento para declarar que existió la carencia de tal prerrogativa.

Finalmente precisa, además de distanciarse jurídicamente del fallo de tutela también reclama el haber desconocido los argumentos esbozados como representante de la entidad vinculada, irregularidad que constituye una causal de nulidad, cuya declaratoria demanda en escrito adjunto, en el que señala que el Tribunal no tuvo en cuenta el término que concede el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 para pronunciarse sobre los hechos de la demanda, de ahí que solo tuvo tres horas para ello procediendo a remitir el escrito que llegó el mismo 9 de abril al Tribunal, no obstante lo cual en el fallo se afirma que la DIAN no ofreció respuesta, luego es claro que se ha vulnerado su derecho a la defensa en el presente trámite.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Fiscalía 97 Seccional, el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

Cuestión preliminar. La apoderada de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali depreca la nulidad de lo actuado en el presente trámite, aduciendo para ello que el Tribunal no le otorgó el término mínimo para contestar la demanda (artículo 19 del Decreto 2591 de 1991), no obstante lo cual remitió la respuesta a las pretensiones de la demanda cuyos argumentos no se valoraron por cuanto en el fallo se afirma que guardó silencio.

Al respecto, la Sala no encuentra justificación para acceder a invalidar lo actuado pues las diligencias informan que mediante oficio del 12 de marzo de 2010 el Tribunal Superior de Cali dispuso la notificación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- con sede en Bogotá, de ahí que, si la respuesta ofrecida por la Dirección Seccional de Impuestos de Cali no llegó a ser conocida por el Tribunal antes del proferimiento del fallo no puede calificarse como una afrenta al derecho a la defensa de dicha entidad, pues muy seguramente ello obedeció al tiempo que tardó el traslado de la demanda ante la Dirección Seccional competente para pronunciarse sobre sus fundamentos, luego no queda alternativa diferente que tomarlos en cuenta al momento de resolver la presente impugnación. Cuestión de fondo.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Lo ideal es que la persona contra quien se adelanta una investigación penal acuda directamente al proceso, exponga sus argumentos de defensa en indagatoria y designe directamente el abogado que represente sus intereses. Sin embargo, la vinculación mediante la declaratoria de persona ausente no quebranta la Constitución, siempre y cuando la autoridad judicial proceda con apego a las previsiones legales y agote todos los mecanismos a su alcance para dar con el paradero del procesado.

Al respecto, el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos –Ley 600 de 2000 dispone: “Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer l imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio….(..) De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido con la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica” De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria y, si ello no ha sido posible, se le debe emplazar mediante edicto que permanezca fijado durante cinco días en un lugar visible. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: …en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada en el fallo de tutela y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que la fiscalía encargada de la instrucción adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia del sindicado al proceso, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de librar la respectiva comunicación el 25 de agosto de 2003 a la dirección de la empresa que representaba el señor BERNARDO IZQUIERDO SÁNCHEZ, luego de lo cual, al conocer a través del informe presentado por la funcionaria investigadora del CTI el 1º de octubre siguiente, que la sociedad AIG Construcciones Ltda. ya no funcionaba en la dirección inicialmente aportada, se verificó que el sindicado registraba otra dirección (carrera 102 No. 11-45 bloque 2, apartamento 801) y una línea telefónica a su nombre (8930752), donde se logró establecer a través de la señora ENRIQUETA DE DOMÍNGUEZ que el señor IZQUIERDO SÁNCHEZ estaba fuera del país, procediendo entonces a ubicar a la Subgerente de la empresa NANCY GIRALDO DE ESPINOSA, quien afirmó que el incriminado le encargó todo lo concerniente a la sociedad al contador, aportando para el efecto un número telefónico en el que finalmente no se logró contacto con éste, pues al perecer el número estaba errado.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente a BERNARDO IZQUIERDO SÁNCHEZ no se percibe irregular, pues aunque resulta cierto que al momento de llevarse a cabo tal procedimiento ya no era posible ubicarlo en la dirección donde inicialmente tenía su sede la empresa por éste representada, la Fiscalía procuró la ubicación del denunciado indagando para el efecto en la información que reposaba en el CTI sobre otros datos a nombre del señor IZQUIERDO SÁNCHEZ, logrando así contacto con personas cercanas a éste, quienes aportaron información que le permitieron determinar al ente instructor que el prenombrado se encontraba fuera del país - situación que no ha sido negada ni desvirtuada por el peticionario-, de modo que procedió a su vinculación en ausencia. En ese contexto, tampoco resulta atendible la total ajenidad que alega el actor en torno a la existencia del proceso, pues según lo informan las diligencias, previo a presentar la denuncia, la DIAN lo requirió mediante aviso de cobro de deudas penalizables No. 00232 de marzo 28 de 2003, en el que se advertía de hacer caso omiso al requerimiento se procedería dar traslado a la Unidad Penal de la División de Cobranzas que se encarga de la formulación de denuncias, por lo que es claro que el accionante mostró una actitud evasiva, frente a lo cual la jurisprudencia ha precisado que no procede el amparo excepcional.

Se concluye entonces que la vinculación en ausencia del accionante no contrarió las normas del debido proceso. Si bien la fiscalía no libró orden de captura, lo cierto es que ello no comporta afectación porque, en primer lugar, el delito por el cual se prosiguió no es de aquellos en los que sea obligatoria la resolución de situación jurídica.

En segundo lugar, el ente instructor adelantó otras gestiones dirigidas a lograr su comparecencia al proceso, lo que desvirtúa la falta de diligencia que atribuye el Tribunal a la Fiscalía. Por lo anterior, no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado, cuando la realidad procesal informa que a pesar de habérsele anunciado las consecuencias que traería consigo el incumplimiento en el pago de las obligaciones reclamado por la DIAN, el actor por voluntad propia se sustrajo de tal actuación renunciando al ejercicio de su derecho a la defensa material, de todos modos salvaguardada a través de un abogado oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron, sin que el accionante cumpla con el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa.

Según lo expuesto, en este asunto no se dan los presupuestos para acceder al amparo porque, analizadas con detenimiento las circunstancias propias del caso no puede afirmarse que las autoridades judiciales mostraron falta de diligencia al desplegar los mecanismos necesarios para la ubicación de BERNARDO IZQUIERDO SÁNCHEZ, y en cambio aparece que su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes y pudo enterarse de la existencia del proceso que se le adelantaba a pesar de lo cual no se hizo presente, Por tanto, se revocará la decisión de primer grado, declarando la improcedencia de la acción. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida a través de apoderado por el ciudadano BERNARDO IZQUIERDO SÁNCHEZ, de acuerdo con las razones señaladas en la anterior motivación. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.

En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Véase las sentencias C-488 del 26 de septiembre de 1996 y C-248 del 16 de marzo de 2004 de la Corte Constitucional. � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). 11 19