TUTELA (Impugnación) 47.977 JESÚS ALBERTO BERNAL TUTELA (Impugnación) 47.977 JESÚS ALBERTO BERNAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N.º 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°. 171 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Jesús Alberto Bernal contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, que le negó la acción de tutela promovida contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, el establecimiento penitenciario y carcelario de San Gil, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones -CAPRECOM E.P.S.S.-, regional Santander, y la Compañía Seguros de Vida Aurora S.A.

ANTECEDENTES 1. La acción de tutela interpuesta Jesús Alberto Bernal, actualmente privado de su libertad en el establecimiento penitenciario y carcelario de San Gil, instaura acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos a la integridad física, a la salud y a la vida digna por los siguientes motivos: El 4 de febrero de 2010, por orden de un juez de tutela, se le practicó en el Hospital Universitario de Santander el examen de doppler de vasos venosos de su pierna izquierda.

El 10 de febrero siguiente el médico especialista le entregó el resultado, el cual hizo llegar al director del establecimiento carcelario y a la coordinación médica. Con fundamento en dicho examen solicitó a la coordinación de sanidad del penal que le realizaran una cirugía en el sistema venoso, pero han trascurrido 50 días y no le han dado la orden respectiva.

Los dolores son cada vez mayores y su patología aumenta hasta el punto que le impide caminar y realizar sus labores orientadas a redimir pena. No posee recursos para costear por sí mismo la operación ni los medicamentos y en la coordinación de sanidad le informaron que el INPEC carece de dinero para atender ese procedimiento quirúrgico y que CAPRECOM no lo cubre.

No obstante, los servicios excluidos del POSS están respaldados por la Compañía de Seguros Aurora S.A. Con el fin de no ordenar su intervención quirúrgica la Junta de Estudio y Trabajo dispuso el cambio de su actividad. Solicita se ordene a los demandados asignarle fecha y hora para la práctica de la cirugía de su pierna, así como suministrarle los medicamentos y tratamientos que eventualmente le sean prescritos.

Aporta copia de la ecografía doppler, de la certificación médica donde se sugiere el cambio de actividad por una en la que no permanezca de pie y del escrito por el cual pidió la intervención quirúrgica. 2. La respuesta de los demandados 2.1. Director del establecimiento carcelario de San Gil En la historia clínica del interno consta que el 9 de marzo del año en curso el médico de CAPRECOM consignó que padece dolor en región vena carótida y naproxeno tabletas, pero no refiere nueva remisión ni cirugía de várices.

Adicionalmente, en la ecografía doppler dúplex que se le practicó al interno tampoco aparece remisión a especialista ni alguna cirugía pendiente. Tampoco se halla dentro de la historia certificación médica donde conste que su patología se ha agravado. De acuerdo con la Ley 1122 de 2007 y el Decreto 1141 de 2009 la salud para la población penitenciaria se contrata con la E.P.S. - A.R.S. CAPRECOM, y los eventos no POSS o no incluidos en el MAPIPOS, VADEMECUM Insumos y Medicamentos son asumidos por JL Valencia & Iragorri Corredores de Seguros S.A. quienes son intermediarios del INPEC por ajuste a la póliza de seguros de la compañía de Seguros Aurora S.A. Si existió cambio de actividad de redención de pena del actor fue porque el médico quiso evitar y mitigar su dolor.

Aportó copia de la ecografía y de la historia clínica. 2.2. Jefe Oficina Jurídica del INPEC Los servicios POSS son atendidos por CAPRECOM y los no POSS por la Aseguradora Aurora S.A. A la Dirección del INPEC no le compete conceptuar sobre cambio de actividades para redención de pena del interno, ello es exclusivo de cada establecimiento de reclusión. Pidió se estudie posible temeridad en el ejercicio de la acción de tutela. 2.3.

Primer suplente del Presidente de la Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. El INPEC presta los servicios POS del régimen subsidiado a través de CAPRECOM EPS, y la aseguradora únicamente interviene cuando se le envían facturas por atenciones no POSS. 2.4. Directora territorial y Subdirector de CAPRECOM E.P.S. S. La entidad suscribió convenio nacional de aseguramiento de la población carcelaria.

Sin embargo, los servicios no POSS son remitidos al INPEC para que sean suministrados a través de la póliza suscrita para tal fin con la Aseguradora Aurora S.A. El 15 de abril de 2010 se emitió formato de negación de servicios de salud y o medicamentos porque el actor requiere atención por consulta de control o seguimiento por medicina especializada cirugía general, y ese servicio está excluido del POSS.

En consecuencia, debe ser asumido por el INPEC con cargo a la póliza suscrita con la aseguradora. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 19 de abril de 2010 la Sala de Decisión Penal del Tribunal negó el amparo porque las afecciones de salud que ha padecido el actor durante el tiempo de reclusión han sido atendidas de manera oportuna y diligente por los médicos de CAPRECOM.

En relación con la patología venosa de su pierna izquierda, adujo que no consta en la historia clínica orden alguna de cirugía y tampoco hay observación en ese sentido por parte del médico radiólogo que leyó la ecografía doppler. Así las cosas, concluyó que la necesidad del procedimiento quirúrgico deviene exclusivamente de las expectativas que tiene el peticionario respecto a su práctica, pero no tiene respaldo médico, por lo que no hay vulneración de sus derechos.

Si bien se le variaron las actividades para redimir pena, ello solo indica un compromiso de las directivas del penal con su salud y el cumplimiento de las indicaciones emitidas por el médico de la institución. Aclaró que no existe temeridad porque la tutela que interpuso el actor en ocasión anterior tuvo una pretensión diferente. LA IMPUGNACIÓN Al momento de ser notificado de la decisión el peticionario consignó su deseo de impugnarla.

No expuso argumento. CONSIDERACIONES 1. El asunto planteado El actor, recluido en el establecimiento penitenciario y carcelario de San Gil, siente lesionados sus derechos a la salud, a la integridad física y a la vida digna porque no se le ha practicado una cirugía en el sistema venoso de su pierna izquierda. El a-quo negó el amparo porque en la historia clínica remitida por el centro carcelario no obra dictamen médico en el que se prescriba la necesidad de realizar esa intervención quirúrgica.

La Sala debe determinar si al peticionario se le están violando los derechos invocados por la falta de realización de un procedimiento que no ha sido prescrito por el médico tratante. 2. La salud de la población carcelaria 2.1. El derecho a la salud ha sido entendido por la jurisprudencia constitucional como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.

Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento”. Así mismo, se ha precisado que el Estado tiene la obligación de garantizar la salud y la vida digna de todos los habitantes, más aún cuando estos se encuentran privados de la libertad, pues a pesar de que sus derechos se encuentren limitados, el núcleo esencial de éstos permanece inalterable.

En consecuencia, a través de los centros penitenciarios debe brindar las posibilidades efectivas para que la población carcelaria pueda acceder a los servicios médicos, en cuanto ésta depende única y exclusivamente de aquellos que el sistema carcelario les ofrece. 2.2. Si bien la prestación de los servicios de salud a la población reclusa venía siendo prestada directamente por el INPEC, en el año 2007 se expidió la Ley 1122 en donde se estableció el deber de afiliarla al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Fue así como se expidió el Decreto 1141 de 2009, por el cual se reglamentó tal afiliación y se previó que para esos efectos el INPEC “suscribirá un contrato de aseguramiento con una entidad promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional con el fin de afiliar al régimen subsidiado a la población reclusa que se encuentra interna en los establecimientos de reclusión a su cargo y efectuará el seguimiento y control de dicho contrato a través de una interventoría interna o externa con el objeto de garantizar la debida y oportuna ejecución del mismo.” En orden a cumplir lo allí dispuesto, el INPEC suscribió contrato con la E.P.S. A.R.S. CAPRECOM, en virtud del cual ésta se obligó a prestar la atención médica a los reclusos en lo relacionado con las eventualidades catalogadas POSS.

Sin embargo, dado que las excluidas de ese plan también deben ser atendidas, así como los medicamentos e insumos no POSS, el INPEC adquirió una póliza de seguros con la Compañía Aseguradora Aurora S.A. destinada a cubrir económicamente esas contingencias. 3. El caso concreto 3.1. De acuerdo con lo que obra en el expediente al actor se le están prestando los servicios médicos de manera oportuna y no consta orden de cirugía pendiente por realizar, por lo que no se evidencia violación de sus derechos.

Obsérvese: En febrero pasado se le practicó la ecografía doppler dúplex venosa miembro inferior izquierdo y allí concluyó el médico radiólogo: “1. ESTUDIO NEGATIVO PARA TPV

2. INSUFICIENCIA DEL SISTEMA VENOSO SUPERFICIAL, VARICES PROXIMALES. Contrario a lo afirmado en la demanda de amparo, el galeno no consignó que su estado de salud fuese grave ni que necesitara una intervención quirúrgica. Tampoco obra en su historia clínica prescripción médica alguna según la cual deba ser sometido a una cirugía. Así las cosas, ante la inexistencia de prescripción médica, concretamente del galeno tratante, sobre la necesidad de llevar a cabo una cirugía al paciente, el juez de tutela no puede emitir una orden dirigida a que ello tenga lugar.

Por consiguiente, no se advierte afectación alguna de sus derechos, menos cuando ni siquiera obra prueba de que su estado de salud sea grave ni de que exista requerimiento médico de cualquier índole pendiente por cumplirse. 3.2. Ahora bien, días antes de proferirse el fallo de primera instancia, la directora territorial de CAPRECOM E.P.S.-S. remitió escrito en el que, entre otras cosas, manifestó que se expidió un formato de negación de servicios de salud al actor y aportó el formato n.º 1.271.637, en relación con una “sefano varicectomía (atención integral ambulatorio y hospitalizada de intervenciones quirúrgica y procedimientos (intervenciones y procedimientos quirúrgicos cruentos)”.

En dicha comunicación no se especifica qué autoridad o qué médico solicitó la Safeno Varicectomía, cuál fue el motivo para ello, ni tampoco la urgencia de la misma. Sin embargo, con el fin de garantizar una efectiva protección del derecho a la salud del actor, se ordenará al director del establecimiento carcelario de San Gil que, dentro del término de 48 horas, remita al interno para evaluación médica a fin de que se determine la necesidad y urgencia del procedimiento safeno varicectomía. En el evento de que se establezca la necesidad de la misma y, toda vez que no se encuentra incluida dentro del POSS -así lo informó CAPRECOM-, el INPEC habrá de cubrirla con cargo a la póliza de seguros de la Compañía Aurora S.A. Tanto CAPRECOM como Aurora S.A. prestarán la colaboración que sea necesaria para cumplir con lo aquí dispuesto.

Por las consideraciones precedentes se confirmará el fallo impugnado, pero se adicionará en el sentido expuesto en el considerando 3.2. En mérito de lo expuesto, la Sala de Tutelas N.º 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE Primero. CONFIRMAR, por las razones expuestas en la parte considerativa, el fallo impugnado, pero adicionarlo en el sentido de que, con el fin de garantizar una efectiva protección del derecho a la salud de Jesús Alberto Bernal, se ordena al director del establecimiento carcelario de San Gil que, dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, remita al actor para evaluación médica a fin de que se determine la necesidad y urgencia del procedimiento safeno varicectomía. En el evento, de establecerse la necesidad de la misma y, toda vez que no se encuentra incluida dentro del POSS, el INPEC habrá de cubrirla con cargo a la póliza de seguros de la Compañía Aurora S.A. Instar a CAPRECOM E.P.S.-S, Regional Santander, y a la Compañía Aseguradora Aurora S.A. para que presten la colaboración que sea necesaria a efectos de cumplir con lo aquí dispuesto.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-597 del 15 de diciembre de 1993. � Artículos 11, 12 y 49 de la Constitución Política. � Artículo 14, literal m) � Artículo 4. � Contrato 1172 del 22 de julio de 2009 � Folio 22 del cuaderno del Tribunal. � Folio 95 del cuaderno del Tribunal.

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