CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 47973 LUIS ÁNGEL LOZADA BARBOSA PRIMERA INSTANCIA PAGE 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 47973 LUIS ÁNGEL LOZADA BARBOSA PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 146 Bogotá, D.C, once (11) de mayo de dos mil diez (2010).

VISTOS: Resuelve la Sala la acción de tutela promovida por LUIS ÁNGEL LOZADA BARBOSA, contra el Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad de Bogotá, y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, en defensa de sus derechos fundamentales a la igualdad, buena fe, debido proceso y en especial la protección de los derechos de los niños como tener una familia y no ser separados de ella, ante la negativa de las referidas autoridades de sustituirle la prisión intramural por la domiciliaria.

ANTECEDENTES

1. LUIS ÁNGEL LOZADA BARBOSA y otro, fueron condenados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta a la pena principal de 48 meses de prisión, por el delito de concierto para delinquir, negándoles la prisión domiciliaria. 2. En firme la sentencia, de la ejecución y vigilancia del fallo correspondió conocer al Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, a quien el defensor del actor solicitó se le cobijara con el beneficio de la prisión domiciliaria, al considerar satisfechos los requisitos del artículo 38 del Código Penal, y además, invocando la condición de padre cabeza de familia.

Tal petición que le fue negada en proveído de 19 de noviembre de 2009, con fundamento en que no se cumplía con los requisitos previstos para su concesión. Inconforme con el resultado, el actor impugnó la decisión horizontal y verticalmente. Mantenida la decisión, la actuación se remitió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que en proveído de 24 de febrero de 2010, la confirmó.

3. LUIS ÁNGEL LOZADA BARBOSA, acude al mecanismo de amparo con el propósito de que se protejan sus derechos fundamentales y los de sus menores hijos, toda vez que en la decisión proferida por el Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad se incurre en errores ostensibles, flagrantes y manifiestos como son la omisión de decretar pruebas, con la consecuente imposibilidad de tener absoluta claridad de algunos hechos que son indispensables para la solución del asunto jurídico debatido, como también la incorrecta valoración de los elementos de convicción que llevaron a una decisión inconsecuente con su realidad.

Refiere que el Juzgado no solo desconoció las normas que componen el bloque de constitucionalidad referente a la protección de los menores, sino la jurisprudencia establecida por la Corte Constitucional, al aplicar de forma inadecuada la doctrina constitucional vigente sobre el valor de las sentencias de constitucionalidad abstracta y de las sentencias de tutela frente al tema de los derechos de los menores.

Afirma que por expreso mandato de la Constitución Nacional, los menores son sujetos de especial protección constitucional dada su situación de extrema vulnerabilidad, por lo que el Juzgado 16 de Ejecución de Penas tenía la obligación de garantizar de manera reforzada, las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de todos sus derechos, entre ellos a la familia, la salud, la vida digna y la integridad personal.

Señala que se le negó la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, aduciendo que no tenía la calidad de padre porque sus hijas se encuentran bajo el cuidado de los abuelos paternos y en su defecto debía asumir su ex compañera María del Carmen. Además, porque de acuerdo con el perfil psicopedagógico, su hija Laura se encuentra en optimas condiciones y la conducta punible por la cual fue condenado, debía ser calificada de extrema gravedad, sin determinar, conforme a las previsiones de la sentencia SU-389 de 2005, si las menores estaban bajo su cuidado, vivían y dependían económicamente de él, procediendo a asignarle el cuidado y la custodia a los abuelos paternos, con lo cual se abrogó funciones propias de la jurisdicción de familia.

Indica que si a título de hipótesis se aceptara dicha tesis, se constituía en una necesidad determinar por los medios de prueba conducentes si en verdad sus padres encontraban en capacidad física, mental y económica de asumir tamaña responsabilidad, lo cual no se hizo, pues se presumió que si lo estaban, cuando ello no es así, tal como se puede acreditar con el resumen de la historia clínica expedida por la E.P.S. Cafesalud que anexa como prueba, de donde se establece que su señora madre padece de múltiples complicaciones que le impiden ejercer debidamente una función como “sustituta” del padre legítimo.

Circunstancia a la cual debe sumarse la precaria situación económica de sus progenitores, pues su padre no labora y además padece problemas físicos que no puede demostrar por cuanto es apático a los médicos y a su turno su señora madre se ha visto obligada a trabajar por días en casas de familia por una retribución irrisoria, con la cual, apenas puede proveer su propia manutención y la de su padre.

En cuanto a la afirmación del Juzgado respecto de que ante una eventual ausencia de los abuelos, es la madre de las menores la llamada a ocuparse de ellas, lo cierto es que la misma se encuentra ausente y si bien cabe algún juicio de reproche por el descuido, ello no soluciona la realidad de sus hijas. Luego de cuestionar la conclusión a la que arribó el Juez de Ejecución de Penas en relación con el perfil psicopedagógico realizado a su hija Laura y la gravedad de la conducta por la que fue condenado, concluye en que si bien la norma procesal aplicable remite a una valoración subjetiva del funcionario, ésta no puede ligarse totalmente a la censura propia e inherente contenida en una sentencia condenatoria, para utilizarla por siempre, como razón suficiente para denegar cualquier clase de beneficio solicitado.

Su pretensión la dirige a que se revoquen y se dejen sin efecto las decisiones de 19 de noviembre de 2009 y 22 de enero de 2010, proferidas por el Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, y la del 24 de febrero del mismo año emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, ordenando al Juzgado 16 de Ejecución de Penas dicte una nueva decisión en la que se resuelva la solicitud de sustitución de prisión domiciliaria, conforme a los lineamientos de la Corte Constitucional.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Admitida la demanda, se ordenó correr traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran las pruebas que estimaren pertinentes. En su defensa, la titular del Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, se opone a la prosperidad de la acción, señalando que la negativa a otorgar la sustitución de la pena intramural por la domiciliaria, lo fue por cuanto el actor no cumplía cabalmente los requisitos de la Ley 750 de 2002, máxime cuando la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en el sentido que para acceder a tal beneficio, “deben verificarse al mismo tiempo, de modo que si deja de cumplirse uno de ellos, la detención domiciliaria por ser cabeza de familia no tendrá lugar”.

La providencia por ella emitida, la cual fuera ratificada por la segunda instancia, no constituye violación a los derechos fundamentales del sentenciado ni de sus hijos, o la estructuración de vías de hecho, que conlleven a remover una actuación judicial surtida. En calidad de préstamo, remite la actuación adelantada en contra del demandante. lfaOlgaOlgga CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

La acción de tutela fue creada por el constituyente para proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajena a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador. 2.

Actuando en su propio nombre, LUIS ÁNGEL LOZADA BARBOSA promueve acción de tutela en contra del Juzgado Dieciséis de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por considerar que se incurrió en vía de hecho con el proferimiento de las decisiones a través de las cuales se le negó la prisión domiciliaria. 3.

De acuerdo con la jurisprudencia, se incurre en vía de hecho cuando, (i), la decisión que se reprocha se funda en una norma absolutamente inaplicable (defecto sustantivo); (ii), resulta manifiesto que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (iii), el funcionario carece de competencia para proferir la decisión (defecto orgánico); y, (iv), el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental).

En la primera circunstancia para que se incurra en vía de hecho, la norma a que acude el juez debe ser claramente inaplicable. En consecuencia, no hay defecto sustantivo cuando ello no es evidente, o simplemente cuando es el actor quien da a la norma una interpretación o un alcance distinto al sentado por el funcionario judicial. 4. El Juzgado Dieciséis de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, analizó la pretensión del actor, inicialmente, con base en el artículo 38 del Código Penal, frente a lo cual concluyó que el tema planteado fue abordado y decidido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, al sostener que no se cumplía el aspecto objetivo, en la medida que la pena mínima del delito de concierto para delinquir en la modalidad de conformar grupos al margen de la ley, es superior a cinco años de prisión, lo que la llevó a negar la pretensión, con fundamento en lo señalado por esta Corporación, mediante proveído de 2 de marzo de 2005, dentro de la radicación 23347.

A renglón seguido, abordó el análisis conforme a los supuestos previstos en la Ley 750 de 2002, frente a lo cual concluyó que la calidad de padre cabeza de familia no podía pregonarse a favor del actor, pues aunque señaló que luego de la separación con su esposa, él asumió el cuidado de sus hijas, lo cierto era que en la actualidad las mismas se encontraban bajo el cuidado de los abuelos paternos, quienes se han encargado de velar por su protección, al punto que el perfil psicopedagógico daba cuenta de las óptimas condiciones de la menor Laura.

Además, por cuanto tampoco se cumplía con el requisito referido a que “el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro, entre otros a la comunidad”, dado que el actor formaba parte de una organización dedicada a actividades relativas a la consecución y posterior comercialización de estupefacientes, lo cual tornaba improcedente el beneficio.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, abordó el análisis del caso, concluyendo que “ la adolescente y la infante cuentan con la presencia y apoyo de sus abuelos paternos LUIS HERNANDO y MARIA DELIA, de quienes no se conoce padezcan de alguna limitación física o mental que les impida, como lo han hecho hasta el momento, brindarles cariño, afecto, protección, cuidado y educación … ” de lo cual infirió que “no están desamparados o desprotegidos sino que sus ascendientes están en condiciones de suministrarles la protección permanente, real y efectiva que necesitan…”.

Bajo tal premisa, se tiene entonces, que el análisis de los funcionarios accionados se llevó a cabo no sólo sobre las exigencias legales, sino en relación con la prueba demostrativa de los requisitos de ley, sin que sea dable concluir que con la decisión por ellos proferida, se les vulneró algún derecho fundamental al accionante o a sus hijos menores.

En consecuencia, el llano desacuerdo respecto de la apreciación de las pruebas o de las condiciones personales, sociales y familiares del sentenciado, carecen de entidad para tachar las determinaciones proferidas como causal de procedibilidad, pues el principio de autonomía de la función jurisdiccional impide al juez de tutela inmiscuirse en pronunciamientos como los cuestionados sólo porque el sujeto procesal no lo comparte o tiene una comprensión diversa a la de la autoridad judicial.

Por ello, resulta equivocado que LUIS ÁNGEL LOZADA BARBOSA, haya acudido en este caso al mecanismo de amparo con el propósito de desconocer las actuaciones cumplidas por los funcionarios judiciales demandados, cuando las finalidades previstas para la acción pública no son las de una tercera instancia ni las de un mecanismo paralelo a los procedimientos ordinarios.

Si bien los derechos derivados del interés superior del niño y la protección a la familia, como institución básica de la sociedad, son postulados primordiales de la Constitución Política, los cuales pueden ser amparados por vía de la acción de tutela cuando quiera que resulten perturbados por la acción u omisión ilegal de las autoridades públicas, también lo es que frente a situaciones generadas por los ciudadanos que ocasionen la restricción legítima de tales derechos por parte del Estado, como es el caso de la privación de la libertad como consecuencia de un mandato judicial adoptado para reprimir las conductas punibles, surge claro que si bien la unidad familiar puede verse afectada, porque la persona no sólo se ve forzada a ser separada de la familia y sus hijos sino también de la sociedad, dicha limitación no comporta una violación de esos derechos siempre que haya sido producto de una decisión legal, razonable y justificada.

Así las cosas, la privación de la libertad en un establecimiento carcelario, no desconocen el principio de la unidad familiar ni los derechos de los menores. Para que ello tenga lugar se requiere verbigracia que al detenido se le restrinjan injustificadamente las visitas, o se le impida comunicarse con su familia, se encuentre privado ilegalmente de la libertad, o se le traslade de manera caprichosa y/o sin fundamento razonable de centro carcelario e, incluso, cuando de manera arbitraria se le niegue la libertad o el beneficio de la detención domiciliaria, circunstancias que en el caso objeto de análisis no se actualizan.

Siendo lo anterior así, la demanda de tutela no procede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Negar la demanda de tutela presentada por el señor LUIS ÁNGEL LOZADA BARBOSA, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión. 2.

Notificar este fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Devolver la actuación que en calidad de préstamo, suministrara el Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. 4. De no ser impugnada la presente decisión, envíese a la Corte Constitucional para la eventual revisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de 16 de julio de 2003, Rad. 17089 � Sobre ruptura de la unidad familiar en casos similares se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias T-277 de 1994 y T-785 de 2002. � Así se sostuvo en la sentencia de tutela T-38932 de 9 de octubre de 2008.

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