CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia IMPUGNACIÓN Radicación 47971 República de Colombia Corte Suprema de Justicia IMPUGNACIÓN Radicación 47971 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada acta número 166 Bogotá. D.C., veinticinco de mayo de dos mil diez Decide la Sala la impugnación interpuesta por GABRIEL AMADO SEPÚLVEDA MARROQUÍN en contra del fallo proferido el 16 de abril de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CUNDINAMARCA, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Comando General del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca: “ 1. El accionante da a conocer de su vinculación con el Ejército Nacional, en el grado de Capitán, siendo retirado del servicio por incapacidad definitiva por grave enfermedad, cuya resolución de pensión aparece con fecha del 28 de enero de 2010, debidamente notificada, sin habérsele cancelado mesada alguna; que igualmente de manera personal indagó sobre el reconocimiento y pago de sueldos retroactivos en la Sección de Prestaciones Sociales, exigiéndosele la presentación de la documentación pertinente, la cual allegó, observando que transcurría el tiempo sin obtener respuesta favorable.

“2. Que ante su insistencia y gracias a la intervención de un Coronel, obtuvo un boletín informativo de detalle de pago, donde se le daba a conocer que para el 1° de septiembre de 2009, se hizo en el BBVA una consignación a su favor por la suma de $4.302.060.19, cuenta denominada ‘pago masivo’, dinero que fue retirado al día siguiente ‘dizque con firma mía, huella mía y copia de cédula mía, cuando yo no he hecho ningún retiro’.

“3. Que en razón de esa situación, acude a este estrado judicial a efecto de que ‘me proteja mis derechos fundamentales invocados, para que me proteja el derecho a recibir el dinero que me corresponde en relación con mi liquidación, como son las doceavas partes de mi liquidación’, además que no recibe sueldo ni mesada de pensión”. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1.

La Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional informó que “ para efectos de llevar a cabo el reconocimiento y pago de dicha prestación fue conformado el expediente prestacional número 128451 del 2009, dentro del cual fue proferida la resolución número 8661 del 18 de marzo de 2009, acto administrativo por medio del cual se reconoció y ordenó el pago de la suma de ochenta y cinco millones ochocientos ochenta y ocho mil ochocientos pesos m/cte ($85.888.800 ).

“ Que las sumas reconocidas en el precitado acto administrativo, fueron incluidas en la nómina CI 2905 y giradas a la cuenta de ahorros número 400159059 del Banco BBVA, pago que fuera aplicado conforme al reporte de pagos a terceros del Banco de Occidente el 21 de mayo de 2009. “ Para efectos de llevar a cabo el reconocimiento y pago de dicha prestación fue conformado el expediente prestacional número 135668 del 2009, dentro del cual fue proferida la resolución número 89677 del 26 de agosto de 2009, acto administrativo por medio del cual se reconoció y ordenó girar a cuenta individual del accionante en la Caja Promotora de Vivienda Militar la suma de diecinueve millones diecisiete mil trescientos sesenta y cuatro pesos m/cte($17.017.364.00).

(…) “ Que el valor disponible por cesantías fue incluido en la nómina CE 2918 y girados a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía el 17 de noviembre de 2009, así las cosas para el cobro de dichos haberes el accionante debe dirigirse directamente a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, dependencia ante la cual puede efectuar el cobro del total de los haberes o en su defecto autorizar que se continúe deduciendo del valor de la pensión lo correspondiente a ahorro de vivienda, a fin de obtener el respectivo subsidio una vez completadas las 168 cuotas.

“ Es claro que esta Dirección no solamente reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales causadas con ocasión del retiro del señor Capitán R SEPÚLVEDA MARROQUÍN GABRIEL AMADO, sino que además de ello, dichos dineros ya fueron cancelados en forma oportuna a su titular (…). 2. La Dirección Contable y de Tesorería del Ejército Nacional, manifestó que: “ la suma consignada al accionante y la que él refiere como doceavas partes, es decir, el valor de cuatro millones trescientos dos mil sesenta y un pesos ($4.302.061) no es por tal concepto, como se demuestra con la planilla de factores salariales que se aporta.

(…) Este valor fue consignado en pagos masivos porque aunque el señor Sepúlveda Marroquín tiene cuenta en el Banco BBVA, se hacía imposible conocer en la Tesorería del Ejército su número, toda vez que en servicio activo sus pagos los generaba la unidad a la que pertenecía. Es necesario enterar a su Señoría que es el sistema automatizado que manejamos en la Tesorería, el que efectúa el pago, al hacer un barrido detecta con el número de cédula del beneficiario del pago su cuenta (sic), si está inscrita deposita los dineros allí, si no es así el dinero es depositado en pagos masivos, caso en el cual el beneficiario debe acercarse al banco y, después de seguir el trámite por ellos señalados, se le entrega el dinero ”. 3.

El Banco BBVA informó que: “ por cuenta del reclamo presentado se efectuó una investigación en la que se determinó que el pago efectuado el 1° de septiembre cursó con el pleno cumplimiento de los requisitos exigidos; motivo por el cual, esta entidad no puede acceder a restituirle los dineros legal y válidamente retirados ”. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca negó el amparo invocado, por cuanto además de contar el accionante con otros mecanismos de defensa judicial, no se advierte vulneración alguna.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto El demandante se dirigió a solicitar el pago de acreencias presuntamente adeudadas por el Ejército Nacional. 1. Para resolver el asunto la Sala debe precisar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios dentro del proceso para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el de asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto las Jurisdicciones Ordinaria o de lo Contencioso Administrativo, según el caso, resuelvan definitivamente el asunto. 2.

En el asunto que concita la atención de la Sala, además de que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial –la ejecución del acto administrativo de liquidación-, por lo cual es improcedente esta acción como mecanismo de protección permanente, tampoco lo es como medio transitorio, pues si bien el demandante sostiene que el Ejército no le ha pagado parte de su liquidación por retiro, de acuerdo con los informes suministrados tanto por la Dirección Contable y de Tesorería del Ejército Nacional como por el Banco BBVA, es claro que la entidad pública giró el dinero reclamando a una cuenta masiva de esta entidad financiera, quien a su vez hizo el pago al accionante.

En este orden de ideas, como SEPÚLVEDA MARROQUÍN insiste en que realmente no retiró el dinero de la cuenta masiva del Banco BBVA, entonces su reclamación es un asunto litigioso que requiere de un ejercicio probatorio de tal magnitud que supera las capacidades y poderes del juez constitucional a fin de establecer la verdad de lo ocurrido. Por tanto, en el presente caso no solamente los principios de residualidad y subsidiaridad de la tutela impiden la procedibilidad de esta acción, también la imposibilitan la informalidad, sumariedad, y brevedad con la que debe resolver el juez constitucional, pues al ser un caso contencioso, la pretensión del accionante de carácter económico, debe ser resuelta mediante los instrumentos ordinarios, pues este medio, se reitera, “ no está diseñado para definir asuntos litigiosos” –T-583 de 2008-.

Corolario de lo anterior la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. 1 12