CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 47950 A/. BOLIVIA BACCA RENZA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 47950 A/. BOLIVIA BACCA RENZA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error! Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 171 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 19 de abril de 2010 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, por medio del cual negó la acción de tutela impetrada por BOLIVIA BACCA RENZA en contra de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo.

I.

ANTECEDENTES Fueron puntualmente relatados por el a quo, así: “II. 1. Indica la accionante, que fue nombrada en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos, por la Fiscalía General de la Nación, el día 2 de febrero de 2005, mediante resolución No. 0-0398, y tomó posesión del cargo según acta No. 1105, el día 10 de febrero de la misma anualidad.

II.2. Señala, que se realizaron las convocatorias 001 y 002 de 2007, por parte de la Fiscalía General de la Nación, para proveer los cargos de la planta de la institución, en carrera administrativa, convocatoria en la que participó para los cargos de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito y ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos, sin aprobarlo.

II.3. Acota, que en el mes de febrero de 2009, informó a la oficina de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, que ostentaba la condición de madre cabeza de familia, con el fin de que se le garantizara su permanencia en el cargo, porque de su ingreso provenía el mínimo vital de su familia, ya que responde por su hijo JUAN DAVID TRULLO BACCA, menor de edad y estudiante de bachillerato en el grado 8º en el colegio VALORES ILAMA, centro de educación especial, pues está prescrito clínicamente que presenta déficit de atención con hiperactividad.

II.4. Puntualiza, que el 4 de marzo de 2010, en la oficina de personal de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cali, se le comunicó, que se daría por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Fiscal delegada ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos de la ciudad, una vez tomara posesión la persona que la reemplazaría en el cargo, y se notificaría de la resolución que daría por terminado dicha provisionalidad.

II. 5. Refiere, que la comunicación de la terminación del nombramiento en provisionalidad, la sitúa en condiciones de discriminación respecto de otros fiscales que no participaron en los concursos de la Fiscalía General de la Nación o perdieron el examen y sin embargo se mantienen en sus cargos, sin señal que sean desvinculados de la institución, lo cual produce un trato de desigualdad.

II.6. Aduce, que en la actualidad posee créditos bancarios por más de $25.000.000, los cuales se encuentra cancelando, aunado al hecho, que al ser separada de su cargo, se afectarían de paso los derechos de su hijo, quien depende económicamente de ésta, todo lo cual produciría un daño irremediable. II.7. Pretende la accionante que por este mecanismo constitucional, se amparen sus derechos constitucionales vulnerados y en consecuencia, se conceda la tutela como mecanismo transitorio, mientras accede a la jurisdicción contenciosa administrativa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución que dispuso la terminación del nombramiento en provisionalidad, ordenando a la Fiscalía General de la Nación, que se abstenga de removerla en el cargo de Fiscal 20 Local.” II.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala a quo mediante providencia del 19 de abril de 2010 denegó el amparo solicitado al considerar que: i) la desvinculación de la actora no se surtió con vulneración a derechos fundamentales, sino que fue el resultado de la implementación del régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación y de manera particular, el derecho a ocupar cargos públicos de quien habiendo participado y superado las diversas etapas del concurso de méritos e integrado el registro de elegibles, debe ser llamado a ocupar una de las plazas de la planta de personal de la institución convocante; y, ii) no se desconoce la condición de madre cabeza de familia de la actora, sino que frente al cargo que ocupaba solo le asistía estabilidad laboral intermedia, la cual es vencida por quien es designado en propiedad.

III. IMPUGNACIÓN La libelista impugnó el fallo de primera instancia argumentando básicamente que: i) la acción de tutela se impetró como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable; y, ii) el a quo no valoró en debida forma los hechos objeto del reclamo ni las pruebas aportadas, desatendiendo la protección que se le debía prohijar de acuerdo con los tratados internacionales y en consideración a su condición de madre cabeza de familia.

IV. CONSIDERACIONES Debidamente prevalida se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por un Tribunal Superior Sala Penal siendo la Corte su superior funcional. De entrada advierte la Sala la improcedencia de la petición de protección invocada por BOLIVIA BACCA RENZA razón por la cual se habrá de confirmar el fallo impugnado.

Pretendió la actora a través de este excepcional mecanismo obtener su reintegro a la Fiscalía General de la Nación, luego de haberse dado por terminado su vínculo laboral con ocasión de la designación en período de prueba de quien ocupó un lugar en el registro de elegibles luego de haber superado el concurso de méritos dispuesto para tal efecto, olvidando la abundante jurisprudencia constitucional frente a la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

En forma sencilla dígase: tiene la actora a su haber el instrumento judicial idóneo, el que no es distinto a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a proponer su tesis, no resultando legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las desavenencias respecto de la decisión atacada; al respecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° que consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginarlo, a pesar de los argumentos que expone de cara su condición de madre cabeza de familia.

De manera especial la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra el acto administrativo que cuestiona, con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Y que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que la actora cuenta con mecanismos idóneos y eficaces con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias.

A pesar de lo anterior –toda vez que resulta claro que el motivo expuesto es suficiente para declarar la improcedencia de la acción- esta Sala considera que la desvinculación no se ofrece -al menos abiertamente- inconstitucional o trasgresora de derechos fundamentales, pues ella simplemente es el resultado lógico de la implementación del régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación y de manera particular el derecho a ocupar cargos públicos de quien habiendo participado y superado las diversas etapas de un concurso de méritos e integrado el registro de elegibles debe ser llamado a ocupar una de las plazas de la planta de personal de la institución convocante.

Frente a este punto se tiene que la Carta Constitucional en sus artículos 40 num. 7, 125 y 152 estableció el derecho de todo ciudadano a acceder a cargos públicos los cuales por regla general son de carrera, implicando con ello, la realización –hoy- de concursos de méritos mediante los cuales las personas con mejores capacidades y habilidades se desempeñen en aquellos -incluso para la promoción-, consagrando una vez se ingrese al empleo o cargo de carrera el derecho a la estabilidad laboral –permanencia-, prerrogativa igualmente protegida en el artículo 53 de la citada Carta.

Así se ha precisado con anterioridad: “En numerosas ocasiones, la Corte se ha pronunciado en relación con los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia. En tal sentido, existen unas claras líneas jurisprudenciales en el sentido de que aquélla ( i ) permite al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados;

(ii) asegura que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado; (iii) permite seleccionar adecuadamente a los servidores públicos y garantiza que no sean los intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y calificación, las que permitan el acceso a la función pública en condiciones de igualdad; y (iv) asegura la vigencia de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio público, la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos, así como los derechos subjetivos reconocidos mediante el régimen de carrera administrativa.” Entonces ante la existencia de vacantes –salvo que se traten de libre nombramiento y remoción- para las cuales fue convocado concurso de méritos (que dígase comprenden la totalidad de los cargos de planta), una vez sobrepasadas las fases del concurso y elaborada la respectiva lista de elegibles debe nombrarse en el cargo a la persona que haya ocupado un puesto en aquélla, que para este caso lo sería en período de prueba mientras accede a la propiedad –de ser calificado de manera favorable- como lo ha enfatizado de manera reiterativa esta Sala al conocer diversas demandas de tutelas en torno a las convocatorias de la Fiscalía General de la Nación. Ahora bien, frente a la inquietud de la actora sobre su desvinculación dígase que tan sólo le asistía frente al cargo que ocupaba una estabilidad intermedia, concepto que por vía jurisprudencial se ha desarrollado para aquellas personas que se desempeñan en provisionalidad, como garantía de no ser removido de su cargo, salvo la concurrencia de ciertas causas: “De acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, la situación en que se encuentran estos funcionarios está amparada por lo que se ha conocido como el “fuero de estabilidad”, el cual protege, precisamente, dicha estabilidad intermedia de la que gozan estos trabajadores, la cual se opone a la posibilidad de ser removidos sin que medie una justa causa que tenga como fundamento la calificación de desempeño, la comisión de faltas disciplinarias o la provisión del cargo por concurso de méritos.” Situación última que acaece en el presente evento, donde quien ocupó un puesto en el registro de elegibles fue designado en período de prueba y automáticamente desplazó a la actora quien lo desempeñaba en provisionalidad, al asistirle a aquél un mejor derecho sobre éste, siendo esta la motivación que se requiere en este tipo de casos.

“Considera entonces esta célula que en estos casos –y en respuesta al segundo cuestionamiento-, prima el derecho de quien ha conseguido el nombramiento en propiedad conforme con los mecanismos establecidos para ello, sobre las personas a quienes se les designa en provisionalidad, toda vez que éste último conlleva intrínsecamente dicha vocación.” Es por lo anterior que no se encuentra consolidado a favor de la libelista el derecho que reclama y por contera se despachara de manera desfavorable su pedimento confirmando el fallo objeto de recurso.

En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR integralmente el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. Segundo-.

NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, debiéndose remitir copia integra del fallo. Tercero-. REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Entre muchas otras ver C-479 de 1992; C-195 de 1994; C-040 de 1995; C-041 de 1995; C-037 de 1996; C-030 de 1997; C-539 de 1998; C-110 de 1999; C-109 de 2000; C-371 de 2000; C-486 de 2000; C-292 de 2001; C-954 de 2001;

C-1177 de 2001; C-517 de 2002; C-1079 de 2002; C-969 de 2003 y C-077 de 2004. � Sentencia C-479 de 1992. � Sentencia C-195 de1994. � C-356 de 1994. � Al respecto pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992, C-391 de 1993, C-527 de 1994, C-040 de 1995, C-063 de 1997. T-315 de 1998. � Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � Entre ellas, radicado 40474 confirmada mediante sentencia T-843 de 2009 de la Corte Constitucional. � Sentencia T-1011 de 2003 � Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 1, Radicado 42252.28 de mayo de 2009 PAGE 2