CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 47945 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 47945 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 136 Bogotá. D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diez (2010) Decide la Sala la impugnación interpuesta por GLORIA MARINA BERNAL, contra el fallo proferido el 21 de abril de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

ANTECEDENTES Así los resumió el A Quo: “Relató la accionante que ingresó a laborar en la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación desde julio 1992, como auxiliar administrativa grado 4º en provisionalidad, pero mediante Resolución No. 0325 de febrero 8 de 2010 proferida por el Director Seccional Administrativo y Financiero de Bogotá, fue retirada del servicio a partir del 1º de abril de 2010, en esencia porque superaba la edad de 65 años y por lo tanto era procedente el retiro forzoso.

Contra tal decisión, la accionante interpuso el recurso de reposición que fue resuelto mediante Resolución No. 0489 de marzo 4 de 2010, que confirmó la misma. “Agregó que con tal determinación se vulnera su derecho a la igualdad, ya que con la misma se contraría lo establecido en el artículo 12 del decreto 546 de 1971 y se atenta contra los derechos de las personas que están próximas a pensionarse, pues en su caso, fue retirada del cargo tan sólo faltándole 16 meses para pensionarse, circunstancia que adicionalmente le causa un grave perjuicio por cuanto vulnera sus expectativas legítimas de adquirir su derecho pensional.” EL FALLO IMPUGNADO Por considerar que la accionante podía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a disputar con la Fiscalía el derecho que supuestamente le asiste de permanecer en el cargo que ocupaba provisionalmente y por estimar razonable el fundamento del acto administrativo que produjo su retiro, el A Quo negó la protección solicitada.

Adicionalmente, apuntó que la Fiscalía desde el año 2003 vino compeliendo a la accionante con el fin de que aclare su situación pensional, previendo que estaba próxima a cumplir la edad de retiro forzoso, de tal forma que la actuación censurada no debe sorprenderla. LA IMPUGNACIÓN Insistiendo en los fundamentos de la demanda, la accionante impugnó la anterior decisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante si tendrá cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa”, debe ser demostrado por la parte interesada, pues caso contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela deviene en franca improcedencia. En el sub lite nos encontramos frente a una actuación legítima de la autoridad demandada y que no fue el producto de una actuación improvisada, pues según el informe presentado por ésta, desde el año 2003 venía informando a la accionante que, dado que estaba próxima a cumplir los 65 años de edad, debía adelantar los trámites necesarios para aclarar su situación pensional –ver folio 27-.

En ese mismo sentido, procedió en los años 2007 y 2008 –folio 28-, de manera tal que debe considerarse el acto administrativo que determinó su retiro, como el resultado de una actuación sopesada con mucha anticipación por la autoridad y que, en ese contexto, se presume legal, amén de que el planteamiento en el sentido de que el mismo desconoce el Decreto 546 de 1971, constituye un asunto litigioso que debe definirse por los cauces judiciales ordinarios, esto es, acudiendo a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho –artículo 85 del Código Contencioso Administrativo-, siendo procedente que en su ejercicio se solicite la suspensión provisional de la precitada resolución, medida adecuada de protección de los derechos, en tanto la justicia contenciosa se pronuncia sobre ella al momento de admitir la demanda, según el artículo 152 ibídem que indica: “ARTICULO 152.

PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) La posibilidad que tiene de acudir a otros medios de defensa judiciales y la naturaleza litigiosa del asunto expuesto, impiden al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, pues como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Sentencia T-533 de 1998 (septiembre 30), M. P. Hernando Herrera Vergara.” Basten estas consideraciones, para efectos de confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. 1 8