CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Segunda Instancia T. 47914 Nelson Arciro Pulgarín Herrera CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 171 Bogotá, D.C., mayo veintisiete (27) de dos mil diez (2010) V I S T O S: Decide la Sala la impugnación interpuesta por Nelson Arciro Pulgarín Herrera, mediante apoderado contra la sentencia de tutela proferida el 15 de abril de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través de la cual negó al accionante el amparo al derecho fundamental al debido proceso y al derecho a la defensa, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 96 Seccional y el Juzgado 21 Penal del Circuito de Medellín.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Nelson Arciro Pulgarín Herrera fue condenado por el delito de acto sexual abusivo con menor mediante sentencia de 30 de septiembre de 2009 proferida por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Medellín. 2. El apoderado del accionante adujo que existió vulneración del derecho al debido proceso por defectos de procedimiento, toda vez que a su juicio no existió la debida defensa técnica y para tal efecto señaló que no le fue notificada en forma personal la sentencia condenatoria, circunstancia que impidió la interposición de los recursos de rigor amén de observar desidia, abandono y negligencia por parte del abogado que representaba al actor como factor común dentro del proceso. 3.

Adujo que existió una vía de hecho por defecto fáctico por cuanto el Juzgado accionado emitió sentencia condenatoria sin el sustento probatorio que evidencie plena prueba, sí se atiende a que fue un único testimonio representado en la menor afectada que resultó inconsistente e incongruente, el que sirvió de fundamento para la misma, sin que fuera sometido al tamíz crítico de cara a los demás medios de persuasión y que en todo caso, no alcanza a generar la certeza en cuanto a la materialidad del delito cuya comisión se atribuyó al accionante.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala del Tribunal Superior competente mediante auto del 26 de marzo de 2010 admitió la demanda de tutela y ordenó correr traslado de ella a la Fiscalía 96 Seccional, al Juzgado 21 Penal del Circuito de Medellín y comisionó al Juzgado Segundo de ejecución de penas y medidas de seguridad de la misma ciudad para que diera aviso de la acción a los sujetos procesales.

También ordenó la práctica de inspección al proceso cuya validez se cuestionó 2. El Juez 21 Penal del Circuito de Medellín informó que efectivamente en ese Despacho cursó el proceso adelantado contra el accionante por el punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en el que se profirió sentencia de primera instancia en septiembre 30 de 2009.

Adujo que se atiene a lo probado en el expediente. 3. La inspección judicial ordenada al proceso se llevó a cabo el 13 de abril de 2010 en la que se registró el derrotero procesal seguido en la actuación, donde se estableció entre otras diligencias, el enteramiento de apertura de investigación previa realizada a Nelson Arciro Pulgarín Herrera, en la que registró como lugar de residencia la carrera 49 A No. 110-21 Barrio la Francia de Medellín. La notificación personal al mismo de la resolución de apertura de instrucción, quien confiere poder especial al abogado Carlos Andrés Roldán Alzate, diligencia de indagatoria donde fue asistido por el mencionado profesional, al fólio 74 se registró la diligencia de compromiso suscrita por el mismo en la que se obliga a presentarse al despacho cuando sea requerido y a informar todo cambio de residencia, y múltiples notificaciones al defensor incluso donde éste interpuso recursos que fueron declarados desiertos por no haberse surtido la sustentación y en la que obran constancias de no haber podido notificar al procesado de manera personal, pese a haberse comunicado telefónicamente con él. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior de Medellín en sentencia del 15 de abril de 2010 resolvió denegar el amparo del derecho al debido proceso aduciendo que a primera vista se percibe que el solicitante quiere rescatar oportunidades perdidas dentro del proceso penal que se siguió en su contra y como quiera que la acción de tutela es de carácter residual no procede el amparo.

Adujo también el a quo, que al haberse vinculado al actor a través de diligencia de inquirir, esta situación le generaba el conocimiento de la existencia del proceso en su contra, en el que además le fueron notificadas de manera personal otras actuaciones y también de manera telefónica, como obra en las constancias, incluso tenia el deber de presentarse al juzgado cuando fuere requerido como se dedujo de la diligencia de compromiso que suscribió aspecto que a la postre incumplió. Dedujo la Sala del Tribunal que el proceso no se llevó a espaldas del accionante, sino que contó con la real oportunidad para comparecer y procurar su adecuada asistencia jurídica.

Respecto a la falta de defensa técnica sostuvo la Corporación que a pesar que el apoderado no desarrolló mayor despliegue defensivo, esta no se vio afectada, como se infiere de las notificaciones que se establecieron en la inspección judicial y sí bien es cierto que hubo notificaciones por edicto, estas tienen acomodo en la ley. Recordó igualmente que la tutela contra providencias judiciales únicamente proceden cuando las mismas constituyen vías de hecho.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la negativa del A quo a tutelar el derecho al debido proceso, el accionante insistió en la anuencia de vías de hecho, para lo cual reiteró a su juicio la total ausencia de defensa técnica en el proceso aludido Del mismo modo reiteró que se vulneró el debido proceso por defecto fáctico porque la providencia mediante la cual se condenó a Nelson Arciro Pulgarín Herrera constituyó una vía de hecho al desconocer los parámetros fijados por normas sustanciales en cuanto a la interpretación de las pruebas que hubieran conducido al juzgador a proferir sentencia absolutoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Constitución Política en su artículo 86 consagra que toda persona tiene derecho a incoar acción de tutela ante los jueces, con el objeto de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

A partir de los mandatos contenidos en el artículo 86 de la Carta Política, la Corte Constitucional ha abierto una línea jurisprudencial respecto a su procedencia. Primeramente estableció que la misma se daba sólo cuando en forma incontrastable se demostrara que el funcionario judicial había actuado de manera arbitraria y grosera, y sus decisiones, aunque aparentemente tuvieran formas jurídicas, en realidad implicaran una vía de hecho.

Posteriormente, la Corte concentró dicho enunciado y dedujo unas pautas que determinan la procedibilidad de la acción, unas de carácter general y otras específicas.. 2.1. Las generales condicionan i) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; ii) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; iii ) que se esté ante un perjuicio irremediable; iv ) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); v) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; vi ) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso siempre que hubiese sido posible, y vii) que no se trate de sentencias de tutela. 3.

Sin embargo la jurisprudencia ha determinado que el propósito de la acción no es la de ser mecanismo sustituto o adicional a los ordinarios de defensa que establece el ordenamiento jurídico. Por ello, resulta inadmisible utilizarla cuando por descuido o negligencia no se enervó contra una determinada decisión los recursos que ordinariamente procedían. 4.

La jurisprudencia constitucional ha admitido, como se citó en precedencia como única excepción para que el juez del amparo tenga injerencia en los procedimientos y fallos judiciales, cuando concurran las denominadas “vías de hecho”, calificación modificada por la aserción de “defectos de procedibilidad”, que aluden a que el fallo judicial es producto del capricho, y la arbitrariedad, del funcionario y no de la hermenuética legal de la prueba y de la ley.

El caso concreto 1. Desde la génesis procesal el actor fue enterado de las diligencias previas seguidas en su contra, habiendo designado igualmente defensor de confianza, razón esta por la cual la defensa tanto material como técnica desde un principio estuvo garantizada. 2. Se indicó en la inspección judicial al proceso practicada por el juez constitucional que en los autos figura la dirección aportada al proceso por el accionante, lugar a donde se dirigieron las notificaciones debidas, quedando las constancias de sus envíos e incluso de comunicaciones telefónicas con el procesado, sin que concurriera personalmente a enterarse de las decisiones judiciales. 3.

De igual forma la diligencia de compromiso suscrita en el proceso, le obligaba a presentarse periódicamente al despacho y de informar cualquier cambio de residencia, situación que incumplió el actor. 4. También se demostró que el defensor técnico fue enterado de las resultas del proceso en cada una de sus etapas, y si no concurrió no fue por defecto de los despachos vinculados sino por negligencia de quienes conformaban la defensa tanto material como técnica. 5.

De tal suerte que ha de entenderse que la acción de tutela es un mecanismo de protección de derechos fundamentales, más no un instrumento de corrección procesal, para subsanar lo que se debió hacer en el curso de la actuación. 6. Esa situación hace manifiestamente improcedente la acción constitucional, en cuanto no fue instituida para suplir su negligencia o descuido, máxime cuando los fundamentos de la sentencia condenatoria cuestionada no son voluntad del juzgador en contra de la realidad procesal, ya que como es evidente en las actuaciones de los diferentes funcionarios judiciales, fueron notificadas legalmente. 7.

El actor quiere que el juez de tutela actúe como otra instancia procesal, reevalúe las pruebas y provea conforme a sus anhelos, cuestión que es a todas luces improcedente. A mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, EN SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Medellín, el 15 de abril de 2010. Y, 2. ENVIAR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-590 de 08 de junio de 2005 y T-950 del 16 de noviembre de 2006. PAGE