CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 47.905 ELIANA HERNANDEZ GARZON Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 171. Bogotá, D.C., veintisiete de mayo de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por ELIANA HERNANDEZ GARZON, contra el fallo proferido el 15 de abril de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del JUZGADO TREINTA Y OCHO PENAL DEL CIRCUITO DE ESTA CIUDAD, en protección al derecho fundamental al debido proceso de su menor hijo SEBASTIAN POSADA HERNANDEZ.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: 1. La señora ELIANA HERNÁNDEZ GARZÓN y el señor Dany Posada Murcia -quien actualmente reside en Miami, Florida, Estados Unidos-, tienen un hijo en común llamado Sebastián Posada Hernández, respecto de quien, asegura la actora, su padre no ha respondido debidamente. 2.

Relata la accionante, que el 31 de julio de 2009, el Juzgado 64 Penal Municipal de Bogotá, profirió sentencia condenatoria donde impuso la pena principal de 24 meses de prisión y multa de 15 SMMLV al padre de su hijo, como autor del delito de inasistencia alimentaria; así mismo, lo condenó a la pena accesoria de rigor y al pago equivalente a 56,6 SMMLV por concepto de perjuicios materiales y al de 2 SMMLV por concepto de perjuicios morales, concediéndole el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, solicitado por su defensor de oficio. 3.

Señala igualmente que, en un principio dicha sentencia no pudo serle notificada al condenado porque no se ubicó su lugar de residencia en los Estados Unidos pero, posteriormente, el 23 de noviembre del mismo año, el Consulado de Colombia en Miami pudo realizar la respectiva notificación personal. 4. Seguidamente, asegura la demandante, el sentenciado autenticó el 1º de diciembre de 2009, ante una Notaría Pública del Estado de la Florida –Estados Unidos-, un escrito de apelación contra el susodicho fallo condenatorio. 5.

A la par, la abogada defensora presentó recurso de apelación contra la providencia adiada el 28 de octubre de 2009, mediante la cual se reconoció a la accionante como parte civil dentro del citado proceso penal, por medio del mismo escrito con el que su defendido impugnó el fallo condenatorio de primera instancia; sin embargo, manifiesta la actora, el mismo nunca fue resuelto. 6.

Mediante auto del 28 de diciembre de 2009, el Juzgado en comento concedió en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por el procesado contra el fallo que lo condenó por el punible de inasistencia alimentaria y, mediante sentencia del 19 de febrero de 2010, el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá, revocó la sentencia objeto de alzada y, en su lugar, absolvió a Dany Posada Murcia de los cargos de inasistencia alimentaria. 7.

Por todo lo anterior, la actora interpuso la presente acción de tutela, arguyendo la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de su hijo, por parte del Juzgado que absolvió –en segunda instancia- a su ex cónyuge de los cargos de inasistencia alimentaria, pues considera que tuvo en cuenta pruebas aportadas por la defensa que no fueron controvertidas y mucho menos aducidas legal, regular y oportunamente a la actuación, como lo dispone la ley penal, incurriendo inclusive en vías de hecho. 3.

PRETENSIONES La señora ELIANA HERNÁNDEZ GARZÓN solicitó, se tutele el derecho fundamental constitucional al debido proceso de su hijo Sebastián Posada Hernández y, en consecuencia, se deje sin efecto no solo la sentencia calendada el 19 de febrero de 2010 proferida por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá, donde se revocó la condena y se absolvió por inasistencia alimentaria al señor Dany Posada Murcia, sino las órdenes proferidas como consecuencia de ese fallo, decretando que el proceso regrese al funcionario de primer grado para que se pronuncie sobre el recurso de apelación contra el auto que la admitió a ella como parte civil dentro del referido proceso penal, el cual, señala, no fue resuelto. 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudieron los juzgados accionados, respecto de los cuales la primera instancia sintetizó: Del Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá. El Juez 38 Penal del Circuito de Bogotá, se limitó a señalar que, las actuaciones surtidas por esa agencia judicial en sede de segunda instancia dentro del proceso penal contra Dany Posada Murcia por el delito de inasistencia alimentaria, amén de los fundamentos báculo de la decisión adoptada a cuyas argumentaciones se remite, responden al estudio juicioso de lo obrante en el respectivo expediente.

Además indicó que, la presente acción de tutela no está llamada a prosperar, toda vez que la accionante cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa a los cuales no acudió, y concretamente se refirió al recurso extraordinario de casación discrecional. Por lo anterior, solicitó se deniegue la tutela –por ser improcedente-, al tiempo que, la judicatura no agravió los derechos fundamentales de sujeto procesal alguno dentro del trámite acusado.

Del Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá. El Juez 64 Penal Municipal de Bogotá, comenzó su intervención haciendo un recuento del proceso penal objeto de esta acción de tutela. En ese sentido señaló que, en efecto, en su despacho cursó proceso por el punible de inasistencia alimentaria contra el señor Dany Posada Murcia, en razón a la denuncia presentada por la señora ELIANA HERNÁNDEZ POSADA el 29 de julio de 2004.

Indicó que en fecha 4 de junio de 2009 se llevó a cabo diligencia de audiencia pública; y profirió sentencia de carácter condenatorio el 31 de julio del mismo año, la cual fue apelada por la defensa del procesado. Así mismo, manifestó que mediante auto del 28 de octubre de 2009, admitió la demanda de constitución de parte civil, la cual también fue recurrida por la defensora de confianza del condenado.

De estos recursos, dice, corrió traslado por secretaría a partir del 14 de diciembre de 2009; y vencido dicho término, con informe secretarial pasaron las diligencias al Despacho el 28 de diciembre de la misma anualidad, para resolver lo pertinente, especificándose contra cuáles proveídos fueron interpuestos los recursos, siendo concedidos en el efecto suspensivo.

Por consiguiente, aseguró, a la accionante no le asiste razón al aseverar que el Juzgado 64 Penal Municipal de Bogotá, omitió pronunciamiento respecto del recurso interpuesto contra el auto admisorio de parte civil, por lo cual, de ninguna manera ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la actora. 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá denegó la solicitud de amparo, pues en su criterio en el caso concreto no se dan las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra actuaciones y decisiones judiciales, en tal sentido consideró que la accionante dejo de ejercer la acción extraordinaria de casación excepcional como mecanismo de defensa de los derechos que a favor de su hijo ahora reclama. 4.

La accionante, impugnó el fallo de primera instancia, sustentó su inconformidad esbozando que no es cierto que durante el proceso penal siempre estuvo asistida de un profesional del derecho ya que solo se asesoró de esa forma luego de preferida la sentencia de primera instancia; y el recurso extraordinario de casación excepcional no le era posible ejercitarlo dada su técnica exigente y rigurosa, así como los costos que ello le demandaba.

Cuestionó la valoración efectuada por el a quo por no tener en cuenta su escrito de acción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme a lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000 toda vez que el reproche se dirigió contra una decisión adoptada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, siendo la Corte su superior funcional.

La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional. Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, es indiscutible que la demanda de tutela presentada por ELIANA HERNANDEZ GARZON, está orientada a obtener la revocatoria de la decisión judicial emitida el 19 de febrero de 2010 por el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá, que absolvió a DANY POSADA MURCIA de los cargos que se le formularon como autor del delito de inasistencia alimentaria del que supuestamente fue víctima el menor SEBASTIAN POSADA HERNANDEZ.

Tan exigentes son, según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuanto se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

En el caso que motiva la atención de la Sala, está claro no es posible conceder la protección solicitada, pues se incumple una de las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela antes analizadas en extenso. La Corte específicamente se refiere a la que exige el agotamiento, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar los derechos fundamentales, sin lo cual no está “habilitado” para demandar mediante recurso de amparo las decisiones judiciales que en ella se profieran.

En ese sentido, el demandante contaba con la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de casación excepcional consagrada en artículo 205 de la Ley 600 de 2000, medio idóneo para la protección de las garantías fundamentales y sin cuyo agotamiento no es viable acudir a la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: “ Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” “Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. ” (Subrayas y negrillas fuera del original) Téngase en cuenta que según el artículo 205 de la Ley 600 de 2000 el recurso constitucional y legal de manera excepcional procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia cuando sea necesario para la garantía de los derechos fundamentales.

Acreditada entonces la posibilidad con que contaba la demandante para interponer este recurso y ante la incuria cometida al respecto, el juez de tutela no puede adentrarse en el análisis de fondo del problema jurídico planteado en la demanda, en tanto para que ello sea posible constituye requisito sine qua nom que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues “… cuando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado ” -Negrillas fuera del original- En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera tan insistente lo ha venido sosteniendo, permitir que sin el agotamiento de los recursos ordinarios o extraordinarios se acuda directamente al juez de tutela, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando indica en su artículo 86: “ Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales ”. Y es que no se puede olvidar que el juzgado accionado al dirimir el recurso incoado contra la sentencia de primer grado idóneamente abordó el estudio jurídico probatorio que ahora se pretende, ante este panorama, no está por demás reiterar que la pretensión de la accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como una instancia más, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial.

Siendo lo anterior así, la demanda de amparo no está llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia impugnada, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ibídem. � Sentencia T-504/00. � Sentencia T-212 de 2006. � Fallo T-942 de 2006, Corte Constitucional. Se dijo además en esta providencia: “Resta señalar que llama la atención a la Sala el hecho que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, a pesar que solicitó se le informa sobre si se había interpuesto el recurso de casación y que la secretaria de la misma Sala hubiera informado en sentido negativo, luego de reconocer que la acción de tutela es procedente contra decisiones judiciales, en el presente caso hubiera hecho un estudio de fondo del problema planteado, cuando lo adecuado era, como lo hará esta Sala de la Corte Constitucional, denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Pedro Pablo Arévalo Prieto, por existir otro mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los mencionados derechos.” _1335786227.doc