CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 47901 Impugnación ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.163 Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil diez (2010) ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por el accionante, ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ, contra el fallo del 25 de marzo del año en curso, mediante el cual el Tribunal Superior de Montería negó la tutela instaurada contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial y la Superintendencia de Notariado y Registro, por presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, a ocupar cargos o funciones públicas, a la buena fe, a la confianza legítima o confianza pública.

ANTECEDENTES 1. Hechos Manifiesta el accionante que atendiendo a la convocatoria 01 de noviembre de 2006, efectuada por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, concursó y culminó satisfactoriamente todas las pruebas para el cargo de Notario de Cereté- Córdoba, por ser la única alternativa que permitía las reglas del concurso, notaría de segunda categoría que en la actualidad está a cargo de quien ocupó el primer puesto.

Dicha entidad dividió el territorio en nodos regionales para la conformación de listas de elegibles; así, el nodo de la ciudad de Barranquilla estaba integrado por todos los departamentos y ciudades de la Costa Caribe, tal como se consignó en el Diario Oficial 46931 del 14 de marzo de 2008 y en el Acuerdo 142 del 9 de junio de 2008. Sin embargo, considera que está habilitado para aspirar a la Notaría de San Pelayo, toda vez que su titular no superó el concurso de méritos, con lo cual no solo se evitaría un desgaste innecesario en tiempo y dinero para un nuevo concurso, sino que no se declare desierto el concurso “por haber una voluntad directa de un concursante que maneja una mejor alternativa de solución directa en derecho”.

Destaca que en lo que va corrido del año no se ha producido nombramiento alguno de la citada notaría, pese a que así lo exhortó la Corte Constitucional en sentencia SU 913 del 11 de diciembre de 2009 y la lista de elegibles está a punto de fenecer. Así mismo, que elevó derecho de petición a la Superintendencia de Notariado y Registro aduciendo su pretensión, la cual fue despachada en forma desfavorable el 22 de septiembre de 2009.

Asegura que por el nodo de Barranquilla, Departamento de Córdoba, es el primero en la lista como notario de segunda categoría, que se erige en una posibilidad para opcionar por una notaría de tercera categoría como es la de San Pelayo. Estima que se trata de una situación administrativa válida, en cuanto el concurso de noviembre de 2006 no ha sido declarado desierto y existe un voluntario para ocupar la vacante, que está en la lista de elegibles.

Indica que hay multiplicidad de sentencias sobre el concurso público de méritos de la Fiscalía General de la Nación y los resultados que arrojó frente a una lista de elegibles vigentes que obliga al nominador a nombrar de allí a las personas que deben ocupar las vacantes. Tras reproducir apartes de una de tales decisiones, afirma que esa línea jurisprudencial es la que debe regir sus derechos fundamentales invocados.

Solicita que se ordene al nominador que proceda en forma inmediata a adelantar los trámites pertinentes para que se logre su nombramiento y posesión en el cargo de notario. Respuesta de la parte accionada Comunicadas las autoridades accionadas de la admisión de la tutela, se pronunciaron así: El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, solicita que se desvincule a esa entidad, porque el órgano operador del concurso para acceder al cargo de notario es el Consejo Superior, de conformidad con el artículo 79 del Decreto 2148 de 1983.

La inscripción del accionante en el concurso y superación de todas las etapas, condujo a que formara parte de la lista de elegibles para el círculo notarial de Cereté, al tenor del Acuerdo 124 del 13 de marzo de 2008, acto administrativo con el cual la Superintendencia conformó las listas de elegibles para el nodo de Barranquilla. Al momento de inscribirse al concurso, conoció su reglamento y lo aceptó; ahora pretende, alegando presuntas violaciones de derechos por parte del Consejo Superior, inducir a decisión contraria a derecho en su favor.

Informa que en el Círculo de San Pelayo se encuentra designado en calidad de interino el doctor Luis Benjamín Rodríguez Herrera, quien a pesar de no haber superado el concurso público y abierto convocado mediante Acuerdo 01 de 2006, no puede ser reemplazado sino por quien ocupe el primer lugar en las listas de elegibles de dicho círculo. Los notarios pueden ser designados en propiedad, en interinidad o por encargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Decreto Reglamentario 2148 de 1983.

Conforme al contenido de la sentencia SU-250 de 1998, se evidencia que en aquellas notarías donde el concurso fue declarado desierto, debe continuar en el ejercicio del cargo la persona que allí se encuentra nombrada en interinidad. Así mismo, mediante sentencia SU 913 de 2009, la Corte Constitucional le reconoció firmeza y ejecutoria al Acuerdo 124 del 13 de marzo de 2008 y, por consiguiente, al puesto número 3 ocupado por el accionante en la lista de elegibles para el círculo de Cereté, Córdoba, y no para otro círculo como hoy lo pretende.

Según la misma decisión, las listas de elegibles resultantes del concurso convocado mediante Acuerdo No 01 de 2006, permanecerán inmodificables. Para el círculo de San Pelayo, Córdoba, no se encuentran aspirantes hábiles para designar notario en propiedad. Solicita se declare improcedente la tutela. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Montería declaró improcedente la tutela, por las siguientes razones: (l) El concurso de méritos para acceder al cargo de notario tiene sus reglas a las que cada aspirante debe someterse y el actor las aceptó, a tal punto que se inscribió conforme a la reglamentación respectiva, según el Acuerdo No 01 y Decreto 3454 de 2006, presentó y superó las pruebas exigidas y ocupó el puesto tercero para el círculo notarial de Cereté. (ll) La sentencia SU 913 de 2009, claramente ordena al Consejo Superior de la Carrera Notarial, que dentro del mismo círculo notarial se escojan los mejores puntajes en orden descendente, de acuerdo con el número de notarías y sean proveídos los cargos que fueron sometidos a concurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 588 de 2000 y el inciso 2º del Decreto 3454 de 2006.

También reconoció fuerza y ejecutoria al Acuerdo No 124 del 14 de marzo de 2008 que corresponde a la lista de elegibles para el nodo de Barranquilla, al que pertenecen los círculos notariales de Buenavista, Cereté, Lorica, Planeta Rica, Puerto Libertador y San Pelayo, Departamento de Córdoba. (lll) El accionante no demostró la vulneración de sus garantías fundamentales y no puede comparar su situación frente a otras personas que participaron en otros concursos, como el de la Fiscalía, porque las bases del concurso son diferentes.

Además la lista de elegibles venció el 13 de marzo de 2010 y, por tanto, en este momento no tiene vigencia. (lV) La acción de tutela no procede contra actos administrativos, salvo que se amenacen o vulneren derechos fundamentales y el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o se acuda a ella como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En este caso, el actor debió interponer los recursos de ley contra la decisión de la Superintendencia de Notariado que le negó su pretensión de aspirar a la Notaría de San Pelayo, o acudir a la jurisdicción competente para obtener la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le denegó el pedimento. LA IMPUGNACIÓN El accionante insiste en su pretensión, no sin antes aclarar que no está cuestionando el concurso ni su norma reguladora, que lo es la convocatoria.

Argumenta que la oposición a un nombramiento en sede o circuito diferente al inicialmente tomado en el concurso, con el argumento de que las respectivas vacantes deben declararse desiertas al no haberse superado la prueba por el notario titular, ni por los aspirantes de afuera, y que debe mantenerse a quien lo perdió por tener mejor derecho hasta tanto el cargo sea sometido a un nuevo concurso, es un razonamiento que no se compadece con la filosofía de la Función Pública por méritos, ni con el principio de transparencia que ha de regir la actividad de la administración pública.

Así mismo, que el Tribunal estimó que la vigencia del concurso concluyó el 13 de marzo de 2010, sin atender al tiempo en que la Corte Constitucional suspendió dicha vigencia por razones judiciales, enviando los exhortos de ley al Consejo Superior de la Carrera Notarial y que le impone expedir los actos administrativos de rigor. Comenta que la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, han opinado sobre la finalidad del concurso público para sostener que sus bondades están cifradas en el mérito y calidades de los aspirantes.

No se pueden superar los postulados constitucionales del mérito público con la simpleza de que un concurso tuvo unas reglas y que por ello los que están en lista de espera no pueden ser nombrados en otro círculo notarial siendo que allí está la vacante definitiva. El llenarla con quien esté en ese orden de oportunidad con mejor derecho, además de cohonestar con el buen crédito del aspirante, evita gastos innecesarios en otros concursos y dilaciones perjudiciales para el mejoramiento del servicio.

CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado, por las siguientes razones: 1. El carácter subsidiario de la acción de tutela implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a menos que se esté ante un perjuicio irremediable. No fue prevista para sustituir a los jueces ordinarios ni como mecanismo supletorio o alternativo.

En el asunto que se examina, el actor pretende que se ordene al nominador que adelante los trámites pertinentes para que sea nombrado en el círculo notarial de San Pelayo (Córdoba), por haber superado las pruebas del concurso, no obstante que se inscribió para el círculo de Cereté. No obstante, para ese efecto, el accionante cuenta con otro mecanismo, situación que torna improcedente el instrumento constitucional, salvo que se acuda a este de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, la tutela no es el escenario propicio para cuestionar las decisiones administrativas proferidas por los entes accionados, específicamente por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, mediante las cuales resolvió la misma pretensión, entre otras, por las siguientes razones: “De otra parte, le recuerdo que al momento de inscribirse los aspirantes al concurso público y abierto convocado mediante Acuerdo 01 de 2006, solamente podían optar por un círculo notarial, de modo tal que tampoco es procedente acceder a su solicitud dado que Usted se inscribió para un círculo diferente al cual aspira se le nombre.

Evidentemente, la jurisdicción contencioso administrativa es el escenario para resolver esta clase de litigios, pues se cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches aquí formulados. 2. Y aun cuando el amparo constitucional puede proceder de manera excepcional, como mecanismo transitorio, mientras el juez natural define el asunto, es necesario constatar que dadas las circunstancias del caso, la intervención del juez constitucional es imprescindible para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o se compruebe la total ineficacia del otro medio de defensa.

Sin embargo, para que ello tenga lugar es necesario que dentro del proceso se comprueba claramente que: (i) el interesado ya acudió ante la jurisdicción respectiva o estuviere en tiempo de hacerlo; (ii) se trate de una persona de la tercera edad y se encuentre, además, ante un perjuicio irremediable, o que, sin serlo, se compruebe que sus derechos fundamentales se verían seriamente afectados si se le sometiera a la espera de un trámite ordinario, ya sea por su condición económica, física o mental, que amerita otorgarle un tratamiento especial y diferencial más digno. Adicionalmente, es imperioso que el derecho sea cierto, no discutible y se encuentre reconocido judicial o extrajudicialmente, porque la tutela no está prevista para declarar derechos. 3.

Desde esa perspectiva, también surge improcedente la acción por los siguientes motivos: a) Existe otro medio de defensa eficaz para la protección de los derechos, cual es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, posible de incoar ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, al cual no se advierte que haya acudido el accionante. b) El peticionario no aportó elementos que le permitan al juez deducir que por los efectos de las decisiones cuestionadas se le están afectando sus derechos fundamentales, ni emerge que tal situación comprometa sus condiciones mínimas de vida. c) No está acreditado que pertenece a la tercera edad. d) No está demostrado que padece quebrantos graves de salud y tampoco consta que reúna las condiciones para ser sujeto de especial protección. Lo anterior evidencia la inexistencia de perjuicio irremediable. 4.

Lo anterior no impide señalar, que la situación planteada por el tutelante, escapa al ámbito de protección del juez constitucional, porque este mecanismo no fue consagrado para adoptar determinaciones que desconozcan los parámetros dispuestos por la administración para acceder al concurso, claramente determinados por el Consejo Superior de la Carrera Notarial a través del Acuerdo 01 de 2006, sino para dar solución eficiente y efectiva a situaciones de hecho que vulneren o amenacen garantías fundamentales.

Además, cuando del proceso de tutela no surge con claridad el derecho o derechos que se reclaman, el asunto adquiere un carácter estrictamente litigioso que, por lo mismo, resulta ajeno a la competencia del juez de tutela. Obsérvese al respecto, que la Corte Constitucional, en sentencia SU-913 de 2009, reconoció firmeza y fuerza ejecutoria al Acuerdo No 124 – Región Barranquilla- publicado en el Diario Oficial 46931 de 14 de marzo de 2008, al cual pertenecen los municipios de Buenavista, Cereté, Lorica, Planeta Rica, Puerto Libertador y San Pelayo. 5.

En lo concerniente al presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, debe señalarse que no se acreditó el trato desigual frente a los mismos supuestos de hecho y que el juez de tutela no está facultado para arrebatar la competencia legalmente asignada a los funcionarios y jueces naturales en la resolución de los asuntos. En consecuencia, es nítida la improcedencia del amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Fl 19. PAGE 1