CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 47898 CATALINA ARÉVALO HERRERA IMPUGNACIÓN PAGE 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 47898 CATALINA ARÉVALO HERRERA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 166 Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010).

VISTOS: Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por la señora CATALINA ARÉVALO HERRERA, respecto del fallo proferido el 8 de abril de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuyo medio negó la acción de tutela presentada en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, a tener una familia y al derecho de los niños.

ANTECEDENTES 1. Afirma la señora CATALINA ARÉVALO HERRERA, que se inscribió y participó en la convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para proveer por concurso de méritos el empleo 40641 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que corresponde al cargo de Profesional Universitario Grado 9. Refiere que superadas las diferentes fases del concurso, la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de la Resolución 1537 de 29 de diciembre de 2009 conformó la lista de elegibles, ocupando el puesto 12 de la misma.

El 17 de febrero de 2010, a través de correo electrónico la CNSC reportó las 12 vacantes, en las ciudades de Barrancabermeja, Chiruguaná, Bogotá, Dabeiba, Neiva, Sabanagrande, San José de Cúcuta, Santafé de Antioquia, Santuario y Sincelejo, solicitándoles a los integrantes de la lista, informar la plaza de su preferencia, a lo cual procedió la demandante señalando que la única sede que podía aceptar era la ciudad de Bogotá. A pesar de lo anterior, mediante correo electrónico de 8 de marzo de 2010, la Comisión Nacional del Servicio Civil le comunicó que había sido designada en el municipio de Dabeiba, circunstancia que motiva a la actora a presentar la acción de tutela, por cuanto considera que con tal designación se le vulnera el derecho al trabajo al terminarse su contrato en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a tener una familia, toda vez que de aceptar su nombramiento en dicha ciudad tendría que separarse de sus hijos o su esposo de ellos, ya que éste labora en Medicina Legal de la ciudad de Bogotá, como también el derecho a los menores, ya que su familia se desintegraría. 2.

El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la acción, vinculó a Claudia Marcela Camargo Ramos, quien ocupó el segundo puesto en la lista de elegibles y corrió traslado, para que ejercieran el derecho de contradicción. 2.1. La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, expone que una vez en firme la lista de elegibles se procede a realizar audiencia de selección de sede de trabajo en aquellos eventos en que las entidades reportan más de una vacante de un mismo empleo con ubicación geográfica en diferentes ciudades, de conformidad con lo señalado en el artículo 8º del Acuerdo 025 de 18 de julio de 2008.

Señala que el tema de los nombramientos es una actividad que radica exclusivamente en la entidad nominadora. La competencia de la Comisión llega hasta la notificación de la firmeza de la lista de elegibles, para que en estricto orden de méritos realicen los nombramientos y la autorización del uso de la misma. Afirma que las personas no se encuentran obligadas a aceptar, sin que ello implique el retiro de la lista, pues tiene una vigencia de dos años, con las cuales se cubrirán las vacantes en estricto orden de mérito. 2.2.

Claudia Marcela Camargo Ramos, señala que “Manifiesto que la Plaza escogida como primera opción para el Empleo 40641 fue la Plaza de Bogotá dado que ocupé el segundo Puesto en la conformación de Lista de Elegibles como resultado del concurso de méritos según la convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil y que al ocupar el segundo lugar se me fue asignada la Sede Bogotá.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 8 de abril de 2010, negando la demanda de tutela.

Sostuvo que ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia constitucional que, en principio, aunque podría considerarse que los afectados por una presunta vulneración de sus derechos fundamentales pueden controvertir los actos de la administración que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos a través de las acciones correspondientes ante la jurisdicción contencioso administrativa, también ha precisado que esa vía judicial no es idónea y eficaz para restaurar los derechos fundamentales conculcados, de ahí que la Corte Constitucional considere que la acción de tutela resulta idónea para “garantizar no sólo los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, sino también el acceso a cargos públicos”.

Precisó que la naturaleza de la carrera administrativa basada en el mérito como regla general para el acceso a cargos públicos, se encuentra consagrada en el artículo 125 de la Carta Política el cual dispone que “ los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”. Así se estableció entonces el concurso de méritos como mecanismo obligatorio para la provisión e ingreso, a fin de garantizar el derecho que tienen todos los ciudadanos de acceder al desempeño de cargos públicos en condiciones de igualdad.

Abordado el análisis del caso en concreto, concluyó que ninguna transgresión a los derechos fundamentales reclamados por la accionante se podía pregonar, por cuanto la Comisión Nacional del servicio Civil, en uso de las normas constitucionales y legales, en especial del artículo transitorio de la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 4500 de 2005, expidió la Resolución 0171 de 5 de diciembre de 2005, mediante la cual invitó a proceso de selección abierto para proveer mediante concurso los empleos de Carrera Administrativa vacantes u ocupados en provisionalidad y encargo en las entidades y organismos nacionales y territoriales pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa, convocatoria que fue pública, de manera que todos los aspirantes, incluida la actora conocían los términos en que se desarrollaría, así como el proceso de selección, los Acuerdos y Resoluciones aplicables, especificándose en el punto 7.6 de la Convocatoria 001 de 2005: “Las listas de elegibles se conformarán una vez estén en firme los puntajes de las pruebas y publicados en la página www.cnsc.gov.co ”.

A su vez en el punto 7.8. de la Resolución 131 de 2008, por la cual se modifica la Convocatoria 001 de 2005, se dispone que “con base en los resultados del concurso y en estricto orden de mérito, la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad delegada para tal efecto, conformará las listas de elegibles de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida la Comisión Nacional del Servicio Civil” Reglamentación que se encuentra en el Acuerdo 025 de 18 de julio de 2008, en el que se determina en su artículo 8º que “El aspirante en el primer puesto en la lista de elegibles tendrá derecho a escoger en primer lugar la vacante de su preferencia, luego escogerá el aspirante del segundo puesto y así sucesivamente.”.

Y en la Resolución 751 de 20 de agosto de 2009, la que en su artículo 3º, numeral 6º. señala que: “La Comisión asignará las plazas conforme a las opciones expresadas por los elegibles, dando prelación según el orden de mérito en la lista correspondiente.”. En consecuencia, determinado como lo fue que la accionante ocupó el puesto 12 y eran 12 las vacantes en el país, tan solo una de ellas en la ciudad de Bogotá, la asignación de las mismas debía realizarse dando prelación al orden de mérito, como efectivamente ocurrió, situación que no resulta vulneratoria de los derechos fundamentales cuya protección se reclama a través de la vía de amparo.

LA IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo de tutela, la accionante lo impugnó, bajo la consideración de que no se tuvieron en cuenta sus condiciones particulares familiares y laborales, ya que definitivamente siente vulnerados los derechos de sus dos menores hijos a vivir en el núcleo de una familia dado que solamente tiene la opción de acceder al cargo para el cual concursó en el municipio de Dabeiba, lo cual no le permitiría tener una familia debidamente constituida con padre y madre y lejos de todo apoyo familiar.

Su pretensión la encamina a que se traslade el cargo asignado en el municipio de Dabeiba, para la ciudad de Bogotá. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional.

Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente. Puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente.

Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política.

En el caso objeto de análisis la inconformidad de la actora radica en el hecho de haberse dispuesto su designación para el cargo 40641 que corresponde a Profesional Universitario Grado 9 para el cual concursó, en el municipio de Dabeiba, a pesar de su manifestación de no poder posesionarse en dicha ciudad, por cuanto tendría que separarse de su núcleo familiar, situación que considera desconocedora de sus derechos fundamentales.

De acuerdo con las pruebas aportadas a la acción, se verifica por la Sala que la decisión proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil no se torna arbitraria o caprichosa, sino por el contrario, ajustada a la legalidad. Ello por cuanto de conformidad con lo previsto en la Resolución 1312 de 2008, modificatoria de la Resolución 171 de 5 de diciembre de 2005 “ por la cual se convoca al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las Entidades y Organismos de los órdenes Nacional y Territorial regidas por la Ley 909 de 2004, pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa ”, la lista de elegibles se realizará con base en los resultados del concurso y “ en estricto orden de mérito”, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Regulación que está contenida en el artículo 8º del “TITULO II LISTAS DE ELEGIBLES POR EMPLEOS ” del Acuerdo 025 de 2008 por el cual “ se reglamenta la conformación, organización y manejo del Banco Nacional de Listas de Elegibles de los empleos del Sistema General de Carrera Administrativa ” de la siguiente manera: “Artículo 8º. Reunión de escogencia del empleo.

En el evento en que las entidades reporten más de una vacante de un mismo empleo con ubicación geográfica en diferentes ciudades, se llevará a cabo la reunión de escogencia del empleo en presencia de los Comisionados o sus delegados, de la cual se levantará acta. A la reunión se citarán los aspirantes de la lista de elegibles en estricto orden de mérito, en un número igual al de las vacantes a proveer.

La citación de los aspirantes a la reunión de escogencia del empleo se efectuará a través del correo electrónico registrado al momento de la inscripción. La reunión deberá realizarse en lapso no inferior a dos (2) días ni superior a cinco (5), contados a partir de la fecha del correo de citación. El aspirante ubicado en el primer puesto de la lista de elegibles tendrá derecho a escoger en primer lugar la vacante de su preferencia, luego escogerá el aspirante del segundo puesto y así sucesivamente.

“En el caso que los elegibles se encuentren en ciudades diferentes al Distrito Capital, la Comisión podrá realizar la reunión de escogencia del empleo a través de medios electrónicos. “En este caso, las reglas se darán a conocer a los aspirantes en el correo de citación. De este procedimiento se levantará acta. “Si el aspirante no asiste a la reunión de escogencia del empleo y no nombra apoderado, se designará a la vacante de la ciudad más cercana en la que éste presentó la última prueba.” En consecuencia, si una vez superadas las fases del concurso de méritos para proveer las 12 vacantes al cargo 40641 existentes en varias ciudades del país, la actora se ubicó en el último lugar de la lista de elegibles, y definidas claramente como lo fueron las reglas del concurso por parte de la Comisión Nacional del Estado Civil, no resulta discriminatorio, arbitrario o caprichoso el que a pesar de haber señalado la ciudad de Bogotá como su lugar de preferencia para desempeñar sus funciones, se le ofreciera el cargo que quedaba luego de que las once personas que quedaron en mejor lugar al suyo hicieran uso de la prerrogativa que allí se contemplaba.

Acorde con lo que viene de verse, mal puede pretender la demandante utilizar la vía de amparo constitucional para que se le designe en la única vacante que existe en la ciudad de Bogotá o se disponga el traslado del cargo de Dabeiba a esta ciudad, pues proceder en la forma en que lo pretende, no solo resultaría vulneratorio de los derechos fundamentales de aquellas personas que habiendo participado en igualdad de condiciones la superaron en el puntaje obtenido, sino que conllevaría una intromisión indebida en las funciones que constitucional y legalmente están asignadas a otras autoridades.

Ahora bien, de no estar de acuerdo la actora con la designación realizada, puede optar por dos situaciones. La primera, no aceptarlo, circunstancia que conllevará a que continué en la lista de elegibles y en el evento de presentarse una vacante tendrá derecho de optar por ella, tal y como lo prevé el artículo 4º del Acuerdo 025 de 18 de julio de 2008.

La segunda, acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativa y demandar la nulidad del acto administrativo de carácter general y abstracto que fijó las reglas del concurso, circunstancias que hacen improcedente la demanda de tutela por expresa prohibición del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. En relación con el tema, la Corte Constitucional, en la sentencia T-784 de 2006, precisó: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. “ Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: “- En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dicha entidad sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal).

Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, ‘la acción de tutela resulta improcedente frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa'.

“La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001. En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos establecidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: ‘Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente’.

“También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina. La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: ‘Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad’. “Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción ‘cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto’.

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención.” Como los anteriores fueron los argumentos que tuvo en cuenta la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para negar la demanda de amparo, la confirmación del fallo es la decisión que se impone adoptar en esta sede.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.

CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Sentencia SU 458 de 1993; T-209/94; T-379/94; T-400 /94; T-533/94; T -047/95.- � T-352 de 2008. � Sentencia SU 086 de 1999. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000 MP.

Martha Victoria Sáchica. En aquella oportunidad la Corte declaró que la tutela no era idónea para cuestionar un decreto presidencial, específicamente el que regulaba el procedimiento para suplir las faltas de alcaldes y gobernadores.