CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 47886 ELSA NUBIA LOZANO SEGURA IMPUGNACIÓN 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 47886 ELSA NUBIA LOZANO SEGURA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobada Acta No. 166 Bogotá. D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010).

VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la señora ELSA NUBIA LOZANO SEGURA, contra el fallo proferido el 13 de abril de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y humanas y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, al proferir la Resolución número 00560 de 15 de marzo de 2010, mediante la cual se da por terminado su nombramiento en provisionalidad.

LA DEMANDA Afirma la accionante que ingresó a laborar en la Fiscalía General de la Nación el 23 de abril de 2001, en el cargo de Secretaria Judicial, cuya denominación fue cambiada por la de Asistente de Fiscal IV, el cual desempeñó hasta el 15 de marzo de 2010, fecha en la que se le notificó la Resolución 00560, a través de la cual se da por terminado su nombramiento en provisionalidad.

Refiere que lleva 31 años laborando al servicio del Estado en la Rama Judicial, sin que haya tenido reproche alguno y se encuentra a un mes de cumplir con el requisito de la pensión, por lo cual tiene derecho a que se le considere como pre pensionada y por ende a que se le aplique el retén social, máxime cuando es madre cabeza de familia y tiene a su cargo un hijo adolescente menor de edad que está cursando el grado once, quien depende económicamente de ella, ya que su esposo se encuentra en estos momentos desempleado y por ende, los dos reciben atención médica en razón a sus aportes a la entidad prestadora de servicio.

Expone que se siente atropellada por la actuación de la Fiscalía General de la Nación al desvincularla del cargo sin atender las especiales circunstancias que la rodean, simplemente por hacer parte de los empleados de la Unidad Cuarta Especializada de Automotores, en la cual, según el Fiscal General, existe corrupción, de lo cual no puede dar fe.

Indica que durante el tiempo laborado adquirió las enfermedades de tipo profesional denominadas epicondilitis severa en los dos brazos y síndrome del carpo en el brazo derecho, las cuales fueron aceptadas en forma parcial por la ARP Colmena, hallándose en debate en estos momentos, si aceptan totalmente dichos padecimientos. Agrega que el Vicefiscal General de la Nación manifestó en entrevista realizada con la revista Huellas, que al separar a la gente de sus cargos, atendería situaciones especiales que favorecieran a los funcionarios afectados con el nombramiento de nuevos servidores, lo que en su caso particular no fue tenido en cuenta, ya que se tomaron datos irreales como lo fue el sostenerse en la Resolución 00560 que había ingresado a la institución en enero de 2005, cuando la verdad es que está vinculada desde el año 2001, luego de que se trasladara del Juzgado 48 Penal del Circuito, sin existir interrupción alguna en sus labores.

Su pretensión la dirige a que se revoque la Resolución que dio origen a su desvinculación y se ordene su reintegro inmediato para poder cumplir con el poco tiempo que le falta para reclamar su pensión de jubilación. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en proveído de 13 de abril de 2010, luego de hacer referencia a la naturaleza y características que gobiernan la acción de tutela, señaló que lo que pretende la accionante es que se le mantenga vinculada a la entidad a pesar de carecer del derecho por no haber superado el proceso de selección aunque tuvo la opción de participar en el concurso.

Expuso que la demandante era conocedora desde su ingreso a la institución, que se trataba de un cargo transitorio, mientras se implementaba la carrera, teniendo la expectativa de alcanzar la lista de elegibles, lo cual no se concretó por su propio desempeño. Sostuvo que la acción presuntamente vulneradora se encuentra soportada en normatividad de rango superior que obliga el reconocimiento del mérito como factor de ingreso a la administración pública, por lo cual, no teniendo derecho a que su nombre sea considerado para mantenerse en el cargo por no haber superado el concurso, los argumentos aducidos para desconocer los postulados constitucionales sobre el mérito, involucran un problema de índole eminentemente legal que debe someterse a consideración de la autoridad ordinaria, para que en el trámite pertinente, con suficiente controversia legal y probatoria se defina el asunto, sin que pueda admitirse que acudir a tales vías afecte derechos fundamentales, porque pueden solicitarse las medidas provisionales como la suspensión del acto administrativo que se ataca.

En cuanto al retén social, precisó, opera en aquellos eventos de extinción o transformación de entidades públicas y nunca respecto de los procesos de selección de personal por mérito, pues aquí la entidad mantiene su vigencia o vida jurídica. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo la accionante lo impugnó, sin indicar los motivos de inconformidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional. Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente. 2.

En el desarrollo de la actividad protectora de los derechos fundamentales en la sede mencionada se promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y se limita la intervención al control de sus funciones, con miras a preservar la legitimidad institucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes públicos reconocidos y consolidados. 3.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, la demanda de tutela presentada por ELSA NUBIA LOZANO SEGURA, está orientada a conseguir que se deje sin efectos la Resolución 00560 de 15 de marzo de 2010, por la cual la Fiscalía General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Asistente de Fiscal IV, que venía desempeñando en la Unidad Cuarta Especializada de Automotores.

La acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la de recurso supletorio o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos y menos se constituye en vía para soslayar las decisiones adoptadas en los trámites administrativos, cuando el actor cuenta con la posibilidad de reclamar sus derechos por los cauces ordinarios, tal como sucede en el presente evento.

La Corte Constitucional, en relación con el tema ha sostenido: “…en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: “Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”.

Ahora bien, resulta importante señalar que el artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y que el concurso es el mecanismo idóneo para que el Estado, con base en criterios de objetividad e imparcialidad determine el mérito, las capacidades, la preparación, la experiencia y las aptitudes de quien aspira a ocuparlo, con el único fin de escoger al mejor, apartándose de toda consideración subjetiva o de influencia de naturaleza política o económica.

Fue justamente en desarrollo de tal preceptiva, que la Ley 938 de 2004, “Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, estableció el régimen de carrera de la entidad, lo que conllevó a que mediante Convocatoria número 005 de 2007, abriera a concurso de méritos, los cargos de Asistente de Fiscal I, II, III, IV, cuya finalidad es el permitir que todos los ciudadanos puedan acceder, en condiciones de igualdad, al desempeño de funciones y cargos públicos, por lo cual no resulta dable pretender la utilización de la demanda de tutela para lograr que se hagan excepciones o se desconozcan las reglas previamente dispuestas, pues el hacerlo sí conllevaría flagrante vulneración al derecho de la igualdad, frente a aquellos que se han sujetado al estricto cumplimiento de la convocatoria realizada.

De otro lado, debe precisar la Sala que resulta equivocado el que la demandante pretenda la aplicación del denominado retén social, toda vez que la protección que se debe en aquellos casos a las madres cabeza de familia y por extensión a los padres y/o personas a que alude el artículo 12 de la ley 790 de 2003, tiene un límite temporal que depende exclusivamente de la vida jurídica de la entidad en liquidación a la cual prestaron sus servicios, circunstancia que no resulta aplicable al asunto objeto de análisis, donde la separación de su cargo obedece, no a que la Fiscalía se encuentre en proceso de liquidación, sino el haberse convocado a concurso de méritos el cargo que desempeñaba la accionante.

Consecuente con lo anterior, la pretensión de la actora no está llamada a prosperar, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede, es la de confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar la sentencia impugnada. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Sentencia T – 555 de 2004