CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 47866 A/. CARLOS ANDRES GALLEGO QUINTERO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 47866 A/. CARLOS ANDRES GALLEGO QUINTERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 163 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil diez (2010) VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 13 de abril de 2010 por una Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través del cual tuteló el derecho a la salud en conexidad con el de la vida de CARLOS ANDRÉS GALLEGO QUINTERO, quebrantado por la Dirección General de Sanidad Naval de la Armada Nacional, el Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional.

I.

ANTECEDENTES Fueron puntualmente señalados en el fallo de primera instancia: “Aduce el accionante, que el 7 de octubre de 2009 se presentó al Distrito Militar de Reclutamiento Naval de la Armada Nacional con sede en esta ciudad, donde le fueron efectuados todos los exámenes sicológicos y médicos, resultando apto para prestar el servicio militar obligatorio.

Cuenta, que el nueve de octubre siguiente fue trasladado a la Base de Entrenamiento de Infantería de Marina ubicado en el Municipio de Coveñas (Sucre) y, estando allí, le fueron repetidos todos los exámenes médicos practicados al momento del ingreso, siendo finalmente ubicado en el segundo Batallón de Entrenamiento de Infantería de Marina (BINIM II), como infante de marina regular.

Señala, que en noviembre de 2009 fue hospitalizado por neumonía, luego de haber contraído el virus H1N1, logrando, luego de 20 días, una recuperación satisfactoria; sin embargo, estando allí, le fue diagnosticada una Miocarditis Basal Izquierda y Pericarditis, lo que obligó su traslado inmediato al Hospital Central en Bogotá, donde le explicaron que la afectación del corazón, derivó de la neumonía padecida, ante la inflamación que había sufrido su pulmón izquierdo.

Como consecuencia de lo anterior, el 2 de febrero del presente año, la Armada Nacional lo desacuarteló por posible miocardiopatía, dando así por terminado su servicio militar obligatorio. Asegura, que desde que fue dado de alta por parte de las instituciones médicas ha venido sintiendo punzadas en el corazón, dolor de pecho, cansancio, dolor de cabeza, dificultad para respirar y fatiga extrema, razón por la cual requiere con premura atención médica; sin embargo, la Armada Nacional se rehúsa a prestársela, argumentando para ello que ya no hace parte de la institución. En consecuencia, estima quebrantados sus derechos constitucionales fundamentales a la salud, la vida, así como el derecho a la dignidad humana, por lo que solicita se ordene a las entidades accionadas prestarle la atención médica que reclama y el consiguiente tratamiento integral para hacer frente a su patología.” II.

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS La Dirección de Sanidad Naval se opuso a la demanda tutelar señalando que el actor no tiene la calidad de conscripto al haberse producido su desacuartelamiento una vez se advirtió dentro de los exámenes ordenados su no aptitud para hacer parte de las Fuerzas Militares y, por lo mismo, no ostenta la calidad de afiliado o beneficiario al sistema de salud de la institución castrense, en los términos del artículo 23 del Decreto 1795 de 2000.

Explicó que la Ley 48 de 1993 por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, establece en su capitulo II ciertos criterios frente a la definición de la situación militar, entre ellos la realización de exámenes de aptitud psicofísica –art. 15-, entre ellos, un tercero que se dará entre los 45 y 90 días posteriores a la incorporación de un contingente –art. 18-; que para el caso en comento fue el que reportó la inhabilidad del actor para prestar el servicio militar.

III. EL FALLO IMPUGNADO Con decisión de fecha 13 de abril de 2010 el Tribunal Superior de Medellín Sala Penal amparó el derecho fundamental de la salud del actor en conexidad con la vida, al considerar que: i) el afectado adquirió la neumonía en el servicio, pues para ese momento (25/11/2009) se desempeñaba como infante de marina regular, enfermedad que desencadenó la cardiopatía y arritmia cardiaca que ahora padece, lo anterior teniendo cierta confianza en los médicos que efectuaron los dos primeros exámenes y lo encontraron apto para el servicio; y, ii) de acuerdo con la sentencia T-534 de 1992 -donde se analizó el caso de un joven que antes de prestar juramento a la bandera le fue detectada la enfermedad- es procedente conceder el amparo a quienes inicialmente fueron encontrados aptos para prestar el servicio militar, ello en atención al principio de buena fe y el deber de realizar cada examen de manera seria y exhaustiva.

En consecuencia dispuso: “se ordena, tanto a la DIRECCIÓN DE SANIDAD NAVAL DE LA ARMADA NACIONAL, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión proceda a la prestación del servicio médico, quirúrgico, hospitalario y farmacéutico que requiera el actor para el tratamiento de la afección cardiaca que padece, así como también el consiguiente tratamiento integral que sea necesario para afrontar su enfermedad, en la forma como lo dispongan los facultativos y por todo el tiempo necesario.” III.

LA IMPUGNACIÓN La subdirectora de Servicios de Salud encargada de la funciones de la Dirección de Sanidad Naval, impugnó el fallo de primera instancia reiterando los argumentos plasmados en su respuesta; además, informando que ya se dio inicio a los trámites pertinentes para dar cumplimiento a la orden emitida. IV. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través del cual fue amparado el derecho a la salud en conexidad con la vida a CARLOS ANDRES GALLEGO QUINTERO.

De entrada advierte la Corte que hay lugar a confirmar la decisión objeto de impugnación, conforme a las siguientes consideraciones: La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalarse que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial.

El derecho a la salud si bien en un principio fue considerado como un derecho de carácter prestacional, es decir, es de naturaleza legal, hoy se ha dado un gran avance frente a la posibilidad de protegerse de manera directa como derecho fundamental -es decir sin que medie su desconocimiento por conexidad con la vulneración de otro derecho de rango fundamental-, en cuyo caso se hace viable su exigibilidad por vía de tutela.

“2.1.3. Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.

Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.

La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo. ” En el caso particular si bien la Dirección de Sanidad Naval indicó que no es procedente la prestación de los servicios de salud al no enmarcarse dentro de los destinatarios del Decreto 1795 de 2000, no se puede obviar –como bien lo sostuvo el a quo- que durante el tiempo en que se desempeñó como infante de marina regular adquirió la neumonía, que desencadenó el desarrollo de la patología que le afecta hoy su sistema cardíaco.

En efecto, si bien es cierto que tal condición médica fue detectada en desarrollo de los exámenes especializados de rigor en aras de determinar su aptitud para la prestación del servicio militar obligatorio –arrojando un resultado negativo- no puede desconocerse que a la fecha de su diagnóstico, el libelista ya estaba vinculado a las fuerzas militares –así sea de manera precaria- y estando acuartelado padeció un deterioro en su condición física que favoreció el desarrollo de la enfermedad que hasta la fecha no había sido descubierta.

De allí que fuese activada la obligación de la institución castrense para asumir la prestación del servicio de salud por la nueva enfermedad, es decir un plus constitucional que se otorga a aquellas personas que integran las fuerzas militares y de policía, al no haberse ésta preocupado por la determinación cierta de una patología que impidiera su incorporación o que pudiese agravar –si se piensa que así ocurrió con el libelista- con ocasión de la prestación del servicio: “En cuanto a las obligaciones que tienen las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en materia de salud con quienes prestan el servicio militar obligatorio, es claro que éstas encuentran su razón de ser, por un lado, en la necesidad de garantizar que los jóvenes que prestan el servicio militar tengan las condiciones físicas y psicológicas suficientes para cumplir con este deber constitucional y, por el otro, en la responsabilidad que el Estado asume al momento de reclutar a los conscriptos elegidos, frente a su integridad personal y seguridad.   - En primer lugar, y respecto de la verificación de las condiciones físicas y psicológicas para la prestación del servicio militar obligatorio, en razón a las exigencias propias del servicio militar, las personas que van a ser reclutadas deben ser sometidas a evaluaciones médicas que permitan determinar con claridad si son aptas o no para el ingreso y permanencia en el servicio y para desarrollar de manera normal y eficiente la actividad militar, por lo que la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 del mismo año -mediante el cual se reglamentó la citada ley- establecen la importancia de efectuar un cuidadoso y detallado examen médico a fin de evitar posteriores pérdidas de efectivos que se pudieron prevenir a partir del primer examen.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que los exámenes de actitud sicofísica y, en especial el primero de ellos, deben ser realizados dentro de unos parámetros técnicos y científicos que permitan detectar dolencias preexistentes que puedan verse agravadas hasta el punto de poner en peligro la integridad personal, la salud o la vida de los ciudadanos que deben prestar el servicio militar obligatorio.

En ese orden de ideas, es innegable que los exámenes médicos que establece la ley para determinar la incorporación de una persona como soldado o auxiliar de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional tiene una doble finalidad; (i) proteger a los jóvenes que pueden llegar a ser incorporados, evitando que ello ocurra si la actividad que deben realizar puede implicar un riesgo para su salud y (ii) asegurar que quienes sean reclutados puedan cumplir cabalmente sus funciones dentro de la institución" (Subrayas fuera del texto) Por tal razón, el primer examen médico que se le realiza a los conscriptos llamados a la prestación del servicio militar obligatorio, debe ser lo más completo posible con el fin de asegurar que quienes sean declarados aptos se encuentren en el pleno de sus capacidades físicas y psíquicas para la prestación del servicio o que, teniendo algún tipo de disminución o limitación, puedan ser incorporados para el desarrollo de tareas que no pongan en riesgo su vida ni su integridad personal.

Es por lo anterior por lo que encuentra esta Célula Judicial procedente la concesión del amparo demandado y por vía excepcional -al no ostentar el accionante la calidad de beneficiario del sistema especial de salud de las fuerzas militares- la obligación de prestarle los servicios de salud. Basten las anteriores consideraciones para confirmar el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR integralmente el fallo objeto de impugnación. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.

Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13.

La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). � Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental.

En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante. � Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada.

Para la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.” � Corte Constitucionalidad.

Sentencia T-760 de 2008. � “En relación con quienes detentan y ejercen la función constitucional de la fuerza pública (es decir, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional), dichos derechos exigen un plus constitucional de protección, en atención a que pueden resultar seriamente comprometidos en atención a las labores que realizan, las cuales demandan un gran esfuerzo físico e implican una amplia gama de riesgos físicos y psíquicos propios de una actividad peligrosa…”� HYPERLINK "http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/T-411-06.htm" \l "_ftn13#_ftn13" \o "" �[13]� � Corte Constitucional, Sentencia T-411/06 � Esta regla encuentra su excepción en aquellos eventos en los que el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad que adquirió por razón del servicio y que de no ser atendida de manera oportuna, haría peligrar la salud o integridad personal del afectado.

Por tal razón, la Corte Constitucional al realizar la interpretación de las normas que regulan lo correspondiente a la seguridad social de las personas que han prestado el servicio militar obligatorio, en consonancia con los principios y mandatos establecidos en la Carta Política, ha señalado que: “[Dicha protección excepcional se traduce en] el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho”.

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