CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 47.864 XIOMARA SALOMÉ HERNÁNDEZ BERNAL Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 47.864 XIOMARA SALOMÉ HERNÁNDEZ BERNAL Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado acta número 163.

Bogotá. D.C., veinte de mayo de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por los accionados GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA y ALCALDÍA DISTRITAL DE SANTA MARTA, contra el fallo proferido el 5 de abril de 2010 por LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA, mediante la cual concedió el amparo de tutela impetrado por XIOMARA SALOMÉ HERNÁNDEZ BERNAL, en protección de los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, mínimo vital y móvil e igualdad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional fueron dados a conocer en primera instancia de la siguiente forma, respecto a la pretensión de la accionante: “ 1. Aduce que es docente y se encuentra vinculada mediante Decreto 0296 de 30 de mayo de 1994 en la Institución Educativa Almirante Padilla en el municipio de Padilla del departamento del Cauca 2.

Así mismo, que se encuentra casada con Carlos Fernando Devia Villegas, quien también es docente y con quien tiene una menor hija de 10 años de edad. 3. Del mismo modo, que al ser su esposo víctima de grandes persecuciones por parte de grupos armados al margen de la ley como consecuencia de su vinculación y presencia activa en el sindicalismo colombiano, tuvo que abandonar su sede de trabajo, lugar de residencia y entorno familiar, por las múltiples amenazas, siendo trasladado hasta la ciudad de Santa Marta- Magdalena en el área de la educación por razones de integridad y seguridad desde el 11 de abril de 2006. 4.

Que en atención a lo anterior y al ver que su unidad familiar fue desmembrada y/o fraccionada, solicitó la protección de sus derechos ante los Jueces Constitucionales, siéndole concedida por parte del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Puerto Tejada-Cauca mediante sentencia de fecha 13 de febrero de 2006. Respecto a lo anterior, pregona que muy a pesar de que le fueron protegidos sus derechos, el señor Gobernador del Cauca por intermedio de la Secretaría de Educación Departamental del Cauca ha venido insistiendo ante el señor Alcalde de Santa Marta, para ser trasladada nuevamente a su departamento. 5.

Reclama que en la actualidad se encuentra en situación de desplazada y con status de docente amenazada del departamento del Cauca según certificado Nª 18 del Comité Especial de Docentes Amanazados de dicho departamento, dado en Popayán a los 27 días del mes de septiembre de 2005, protección que se hace extensiva tanto a ella como a su hija menor de edad. 6.

Finalmente expresa que con su actuar el Gobernador del departamento del Cauca le está vulnerando los derechos fundamentales aducidos, máxime cuando decidió suspender el pago de sus salarios a los cuales tiene derecho por estar prestando sus servicios a la docencia en la ciudad de Santa Marta, constituyéndose el actuar del ente accionado en un atropello contra la Unidad Familiar que junto a su esposo representa” 2.

Al trámite de la acción constitucional fueron vinculados la GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA y LA ALCALDÍA DISTRITAL DE SANTA MARTA. 3. El señor Gobernador del Departamento del Cauca a través de apoderado, reconoce que la docente – accionante fue reubicada en el departamento del Magdalena, debido a los problemas de seguridad que tuvo su esposo en el Cauca por sus actividades sindicalistas, correspondiendo a su Departamento el pago de los salarios de la profesora.

Pese a que han pasado más de cuatro años, no se ha presentado por parte del municipio certificado de Santa Marta, una solución al traslado provisional en que se encuentra la docente, lo que no se puede convertir en una situación indefinida, ya que atenta contra las finanzas de su departamento, quien no se ha visto beneficiado con el trabajo de la docente y sin embargo tiene entre sus obligaciones el pago de su salario.

Por su parte el alcalde de Santa Marta asegura que la calidad que tiene la accionante de docente amenazada –razón por la cual se trasladó hacía su municipio de manera provisional--, implica la obligación del pago de su salario a cargo del plantel donde se encuentra nombrado el educador, hasta tanto le sea resuelta su situación en forma definitiva, no correspondiéndole a su administración el pago de la misma.

Agrega que la situación que presenta la demandante, no ha sido ocasionada por su gobierno, por cuanto quien debe mantener la calidad de amenazada, gestionar el traslado y cancelar el salario, es el departamento del Cauca a través de la Secretaria de Educación; por tanto considera, que hay falta de legitimación por pasiva en su contra. 4.La Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante fallo del 5 de abril de 2010, concedió el amparo de tutela solicitado por la accionante, por considerar que los entes demandados le vulneraron sus derechos fundamentales; por cuanto si bien ella no ha adquirido la calidad de docente amenazada, no es menos cierto, que fue trasladada del departamento del Cauca por razones de seguridad, en tanto su vida y la de su menor hija corrían peligro de muerte, por tener lazos de afinidad directa y de consanguinidad con Carlos Fernando Devia Villegas; por tanto su calidad es de docente amenazada y su situación debe ser evaluada, estudiada y resuelta, teniendo en cuenta las circunstancias temporo-modales que originaron su desplazamiento, que de una u otra forma afectó la unidad familiar.

Indicó que si lo que pretende el departamento del Cauca es regresar a la docente nuevamente al lugar donde salió por las amenazas a su esposo y por ende a la familia; se debe en primer lugar, realizar un estudio que determine el estado de riesgo al que se encuentra expuesta, pues la inminencia del perjuicio radica en el riesgo que representa para su vida e integridad personal el hecho de vivir y trabajar en un centro educativo del mencionado departamento, lo que afectaría de igual forma la unidad familiar.

De otra parte, si el gobernador del Cauca considera que ya es hora de definir la ubicación definitiva de la docente accionante, debe agilizar el trámite respectivo con el municipio de Santa Marta para efectos de que la reciban definitivamente previo convenio, buscando de esa forma definir la situación administrativa y laboral de la tutelante, teniendo en cuenta que la prórroga ya feneció, procediendo con el trámite legal establecido para estos eventos.

En lo atinente a la suspensión del pago del salario de la demandante, el a quo presume la afectación del mínimo vital, al presentarse el mismo, por circunstancias ajenas a la voluntad de la demandante y por el actuar injustificado de las entidades accionadas; lo que se constituye en una carga mayor para la afectada quien se encuentra en una situación de vulnerabilidad, máxime si se tiene en cuenta que hasta el momento, no se le ha resuelto su situación laboral definitiva, debiéndose cumplir el acuerdo pactado entre los entes territoriales accionados, a través del convenio interadministrativo suscrito entre el departamento del Cauca y el departamento de Magdalena.

Por tanto ordenó, iniciar sin dilaciones injustificadas las gestiones pertinentes tendientes a definir la situación administrativa y laboral de la docente, en conjunto entre la Gobernación del Cauca y la Alcaldía Distrital de Santa Marta, de acuerdo a sus competencias. 5. Inconforme con la decisión del Tribunal los accionados, impugnaron el fallo reseñado con antelación solicitando sea revocado.

La alcaldía de Santa Marta sostiene que no le corresponde a la entidad municipal solucionar el problema de la docente amenazada, ubicada de forma provisional en la escuela Laura Vicuña, pues la obligación es única y exclusivamente de la autoridad del departamento del Cauca como lo expresa el Decreto 1645 de 1992. Por su parte la Gobernación del Cauca concreta su inconformidad en el hecho, de haber realizado todos y cada uno del los trámites para efectos de la ubicación definitiva de la docente amenazada en el municipio certificado de Santa Marta; sin que hubiera encontrado eco en esa dependencia, quien de acuerdo al Decreto 520 de 2010, --derogó en todas sus partes el 3222 de 2003---, y la Resolución 1240 del Ministerio de Educación del mismo año, le corresponde la ubicación de la accionante, en aplicación al deber de solidaridad establecido en el numeral 2 del artículo 95 de la Constitución Política.

Igualmente señala que con la suspensión del pago del salario, no se vislumbra una afectación del mínimo vital, máxime cuando lo pretendido es acabar con una situación administrativa laboral, debido a una prestación del servicio a favor de otra entidad territorial certificada, de la cual no recibe ninguna contraprestación por su labor como educadora.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.

Dentro de los derechos fundamentales protegidos constitucionalmente se encuentran los demandados por la accionante, respecto a la vida, dignidad humana, mínimo vital, móvil e igualdad. 3. La acción de tutela presentada por XIOMARA SALOMÉ HERNÁNDEZ BERNAL, se encuentra orientada a obtener por parte de las entidades accionadas, se resuelva de una manera definitiva el traslado provisional a que se encuentra sometida por razones de amenaza desde el año 2006, e igualmente que se proceda de forma inmediata al pago de los salarios dejados de cancelar por la Gobernación del Cauca.

La jurisprudencia Constitucional respecto al tema de los traslados de docentes amenazados ha sido reiterativa, al señalar que por vía de tutela no es posible controvertir actos administrativos que ordenen traslados, a no ser que se amenace o viole de forma irremediable y grave derechos del trabajador o de su grupo familiar. Ha indicado al respecto lo siguiente: “La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado de manera reiterada que por regla general la tutela no puede concederse cuando se controvierten actos que ordenan traslados laborales, toda vez que una de las características de la acción tuitiva de derechos fundamentales es ser residual, por lo que al existir otros mecanismos de protección en el ordenamiento jurídico, como las acciones laborales y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se debe acudir a éstos según la naturaleza del conflicto.

En principio, la existencia de otros medios de defensa torna improcedente la tutela. Este planteamiento encuentra uno de sus sustentos normativos en el numeral 1º del artículo 6º del decreto 2591 de 1991 donde se determinó como causal de improcedencia “[la existencia de ] otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. De esta forma, la existencia de otros mecanismos de defensa judicial no excluye prima facie la competencia del juez de tutela sobre el conflicto. Es por esto que la jurisprudencia de la Corte ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando, de los hechos probados en el proceso, se observa la existencia de un evento en el que se amenaza o viola de forma irremediable y grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar.

Así en la sentencia T-065 de 2007 se señaló: [E]n términos generales, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir las decisiones que ordenan traslados laborales, toda vez que para tales efectos el ordenamiento jurídico ha estatuido unos medios especiales de defensa, como lo son las acciones laborales y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales deben promoverse por los interesados según sea la naturaleza del conflicto.

Sin embargo, de forma excepcional, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la procedencia de la tutela para controvertir ese tipo de decisiones, particularmente, en aquellos eventos en los que se acredite una amenaza o violación grave e irremediable a los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar. (subrayas fuera del original) Respetando la característica de residualidad de la acción, se han fijado condiciones para que el juez de tutela pueda entrar a pronunciarse sobre decisiones de traslados a docentes, entre las cuales se encuentra (i) que la decisión de traslado sea arbitraria al no haber consultado de forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador y por tanto conlleve una desmejora de sus condiciones de trabajo y (ii) que de forma clara se evidencie una vulneración grave y directa de los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

“Teniendo en cuenta el alcance excepcional de la tutela en materia de traslados, esta Corporación, a través de los distintos fallos sobre la materia, se ha ocupado de fijar las condiciones que se deben cumplir para que haya lugar a obtener la protección constitucional. Así, ha dispuesto que, para que el juez constitucional puede entrar a pronunciarse sobre una decisión de traslado laborar, se requiera lo siguiente: (i) que la decisión sea ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) que afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

La afectación clara, grave y directa de los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar puede ocurrir por diversas circunstancias, y debe desprenderse necesariamente de las pruebas obtenidas o allegadas en el proceso. En la sentencia T-065 de 2007 se reiteró la jurisprudencia de esta Corporación, señalando que puede entenderse afectado en forma grave un derecho fundamental, entre otros, en los siguientes eventos: a. Cuando el traslado laboral genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”. b. Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia. c. En los eventos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador, pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la constitucionalidad del traslado. d. Y, en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria, ha sido originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de carácter superable.

Así mismo, en el fallo mencionado, esta Corporación señaló como requisito ineludible para la procedencia de la tutela, frente a controversias causadas por traslados de docentes, la debida acreditación de la amenaza o vulneración del derecho fundamental: “(…) la Corte ha advertido que, en todo caso, la intervención del juez de tutela en las controversias sobre traslados laborales está condicionada al análisis de las circunstancias que rodean cada situación particular y, en esa medida, depende de la existencia y debida acreditación de aquellas condiciones que constituyen una situación excepcional y que amenacen o vulneren de forma grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar (…).

(Subrayas por fuera del original). 4. Respecto al tema de la ubicación de la docente amenazada, ya se pronunció con anterioridad otro juez de la República, protegiendo el derecho fundamental a la unidad familiar y la niñez; ordenando por tanto situar a la accionante HERNÁNDEZ BERNAL en la misma ciudad a donde fue trasladado su esposo CARLOS FERNANDO DEVIA, razón por la cual se dieron los convenios interadministrativos que los tienen laborando en el municipio de Santa Marta. 5.

La vulneración de garantías fundamentales por parte de las accionadas se observan en primer lugar, en la falta de diligencia para iniciar y culminar el trámite dispuesto por el Ministerio de Educación Nacional para los casos de los traslados de docentes amenazados, y terminar con la situación de interinidad que llevó a la profesora XIOMARA SALOMÉ HERNÁNDEZ BERNAL a trabajar de forma temporal al servicio de la Alcaldía Distrital de Santa Marta.

Decisión que se tiene que dar conforme a la normatividad vigente para el caso a estudio, esto es, de acuerdo a lo estipulado en el numeral 2 del artículo 5 del Decreto 520 de 2010 y la resolución del Ministerio de Educación Nacional # 1240 de 2010, referente al procedimiento para la protección de los docentes y directivos docentes estatales que prestan sus servicios en los establecimientos educativos estatales ubicados en las entidades territoriales certificadas en educación y que se encuentran en situación de amenaza.

No corresponde al Juez Constitucional, como parece lo entiende el Gobernador del Cauca, proceder a señalar la entidad que le incumbe ubicar de forma definitiva a la docente HERNÁNDEZ BERNAL, pues son los entes a través de los trámites administrativos quienes definen el conflicto, sin que en ellos pueda inmiscuirse la administración de justicia; máxime cuando por el momento, no existe para la accionante vulneración de garantías fundamentales como el resquebrajamiento de la unidad familiar o el atentar contra los derechos de los niños.

Ha sido clara la jurisprudencia en señalar, que las decisiones administrativas per se, no son objeto de protección por el juez de tutela por existir la posibilidad de la interposición de recursos y la calidad de carácter residual que tiene la acción de tutela. Menos puede entrometerse el Juez Constitucional, cuando aún no se ha tomado ninguna decisión por parte de las entidades estatales, respecto a la manera como se definirá la situación de traslado temporal que cobija a la accionante.

En segundo término, la vulneración se muestra diáfana por parte de la Gobernación del Cauca, cuando de una manera arbitraria e injusta dejó de pagar los salarios devengados por la docente HERNÁNDEZ BERNAL, sin que se pueda tener como justificación al acto, la falta de solución por parte de la alcaldía de Santa Marta del traslado temporal que se hizo a través de un convenio interadministrativo, y menos aún que la docente no esté prestando sus servicios al departamento del Cauca.

El pago de salario tiene reconocimiento constitucional y como tal no puede ser vulnerado de manera arbitraria por ningún empleador, bien sea estatal o particular. Al respecto la Corte Constitucional ha expresado: “El derecho del trabajador a recibir oportunamente el pago del salario pactado, o establecido con arreglo a la ley, por el empleador particular u oficial, es reconocido como un derecho constitucional fundamental, basado en la necesidad de asegurar un orden social y económico justo, bajo la óptica de la conmutatividad en las relaciones de trabajo, y de garantizar los derechos al trabajo, en condiciones de dignidad y de justicia, y la subsistencia del trabajador y de su familia, entendida ésta ampliamente como la satisfacción de las necesidades materiales requeridas para lograr una especial calidad de vida.

El incumplimiento en el pago del salario afecta gravemente al trabajador y a las personas que de él dependen, independientemente de las causas que lo determinen. Tratándose de entidades públicas, les compete el ineludible deber de adelantar, con la suficiente anticipación, las gestiones que en materia presupuestal y de provisión de recursos sean requeridas para asegurar el pago de la nómina salarial en la oportunidad debida.

Al proveer los cargos la administración está obligada a verificar si existe el rubro presupuestal y si está en condición de contar con los recursos requeridos para sufragar puntualmente el pago de las asignaciones salariales. La elemental previsión que debe observar en este caso, determina que no pueda alegar motivos reales o aparentes para pretender justificar dicho incumplimiento, aparte de que el trabajador no tiene por que soportar la negligencia administrativa.”.

No hay duda que la cesación de pagos en que incurrió la Gobernación del Cauca, vulnera con creces el derecho a una vida digna del trabajador y su familia y por tanto es susceptible de protección constitucional. Acorde con lo expuesto, la demanda de tutela estaba llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, razón por la cual la confirmación del fallo es la decisión que se impone.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado por los apoderados judiciales de la GOBERNACIÓN DEL CAUCA y LA ALCALDÍA DISTRITAL DE SANTA MARTA, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fls.66-67. � Sentencia T 184-08. � En este sentido pueden verse las Sentencias T-1156 de 2004, T-346 de 2001, T-1498 de 2000, T-965 de 2000, T-288 de 1998, T-715 de 1996, T-016 de 1995 y T-483 de 1993. � Al respecto, confrontar las Sentencias T-468 de 2002, T-346 de 2001, T-077 de 2001, T-1498 de 2000, T-965 de 2000, T-355 de 2000, T-503 de 1999, T-288 de 1998, T-715 de 1996, T-016 de 1995. � Ver,entre otras, la Sentencia T-965 de 2000 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). � T-715/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz);

T-288/98 (M.P. Fabio Morón Díaz). � Sentencia T-065 de 2007 � En este sentido consultar las Sentencias T- 330 de 1993, T 483 de 1993, T-131 de 1995, T- 514 de 1996, T-181 de 1996, T- 715 de 1996, T-516 de 1997, T-208 de 1998 y T-532 de 1998. � Al respecto, ver las Sentencias T-532 de 1996 y T-120 de 1997. � Por ejemplo, en la Sentencia T-593 de 1992 la Corte concedió la tutela a una trabajadora de una empresa particular que había sido trasladada de Bogotá a Melgar, debido a que en la primera ciudad residían sus cuatro hijos y dos de ellos padecían graves problemas de salud.

Así mismo, en la Sentencia T-447 de 1994 la Corte protegió a una docente que pretendía su traslado y el de su cónyuge –también docente- a la ciudad de Bogotá, ya que su hija sufría microcefalia y presentaba problemas de aprendizaje. En la Sentencia T-514 de 1996, la Corte concedió la tutela a dos docentes que habían sido trasladados, debido a que padecían serios quebrantos de salud debidamente acreditados: uno de ellos sufría cáncer y el otro, hipertensión arterial severa y problemas en su columna vertebral.

De manera similar, en la Sentencia T-503 de 1999 se otorgó el amparo a un trabajador de una empresa privada que fue trasladado de Sincelejo a Riohacha. En aquella oportunidad, la Corte pudo comprobar que con el paso del tiempo el cambio de sede había afectado el proceso de aprendizaje de uno de los hijos del demandante, debido a la ausencia del padre y el estrecho vínculo afectivo que los unía. Confrontar en este mismo sentido las Sentencias T-503 de 1999, T-965 de 2000, T-1498 de 2000, T-346 de 2001, T- 468 de 2002, T-825 de 2003 y T- 256 de 2003. � Al respecto, ver las Sentencias T-532 de 1998 y T-353 de 1999. � Juzgado Primero Promiscuo de Familia.

Sentencia del 13 de febrero de 2006. � Sentencia T 271 de 1997. 1 _1335885413.doc _1335885416.doc