CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 47856 PATRICIA JACQUELINE FERIA BELLO IMPUGNACIÓN PAGE 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 47856 PATRICIA JACQUELINE FERIA BELLO IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 161 Bogotá, D.C, dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (2010).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por PATRICIA JACQUELINE FERIA BELLO, contra el fallo proferido el 9 de abril de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual se le negó el amparo a los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, y el acceso al trabajo, que considera le fueron vulnerados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES 1. Refiere la demandante que participó y agotó todas las etapas del concurso de méritos para la provisión de cargos en la Fiscalía General de la Nación, ubicándose en el puesto 68 para desempeñar el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito. Expone que a pesar de ello, a la fecha no se ha realizado el correspondiente nombramiento, desconociendo la entidad accionada que el mismo debe hacerse a la mayor brevedad, conforme a lo previsto en el artículo 32 del Decreto Ley 1227 de 2005.

Informa que de acuerdo a lo estipulado en el artículo 66 de la Ley 938 de 2004, una vez agotados los 52 cargos de la convocatoria, deben proveerse los restantes 69 que están vacantes con el personal que se encuentre en lista, ya que ellos existían para ese entonces, tal y como lo señalara esta Corporación en la sentencia de 4 de febrero de 2010 dentro de la tutela radicada bajo el número 45366.

En su criterio, la omisión de la Fiscalía en proceder a su designación, le ocasiona un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales, ante la inminencia no solo de la caducidad del registro de elegibles, sino de una reclasificación de puntajes que sería injusta por lo contraria a derecho al realizarse antes de haberse agotado las 121 vacantes existentes al momento del concurso y que al día de hoy ascienden a 144, corriendo el grave riesgo de verse excluida del rango de las 69 restantes con derecho adquirido ya efectivo de ser nombrada, para pasar por causa de dicha reclasificación, a un puesto más alejado o mayor, donde ese derecho sería abortado o definitivamente burlado. 2.

El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la demanda y dispuso correr traslado a la entidad accionada para que ejerciera el derecho de contradicción. La apoderada de la Oficina jurídica de la Fiscalía General de la Nación se opone a la prosperidad de la demanda, por cuanto “ la actora ocupó el puesto 68 de 52 plazas a proveer para el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior”, de manera que la pretensión carece de fundamento constitucional y legal.

Sostiene que la accionante conoció el número de plazas a proveer al momento de la publicación de las convocatorias, esto es, el 9 de septiembre de 2007, y aún así se inscribió en las mismas y declaró bajo la gravedad del juramento que conocía y aceptaba los términos de las convocatorias a las cuales se inscribía, entre estos, el número de cargos a proveer.

En relación con la sentencia de tutela a que alude la accionante, expone que el señor Fiscal General de la Nación presentó solicitud a la Corte Suprema de Justicia, para que aclarara el sentido del fallo proferido el 4 de febrero de 2010, en el cual ordenó agotar el registro de elegibles en 15 días, y otorgara un plazo superior para nombrar los cargos ofertados, frente a lo cual mediante auto de 17 de febrero de 2010, se señaló: “De otra parte, también depreca el petente que se aclaren los términos de algunas consideraciones de la providencia, concretamente lo que atañe a “que el registro definitivo de elegibles debe servir no sólo para proveer los cargos que fueron ofertados en las respectivas convocatorias sino también para nombrar en todos los demás que existan en la planta”.

“Pues bien, en relación con el alcance de las reseñadas consideraciones expresadas en la tutela materia de aclaración, quiere ser categórica la Sala para informarle al señor Fiscal que la Corte no emitió en ese sentido orden alguna, como perfectamente puede comprobarse con la lectura de la parte resolutiva del fallo. Lo allí escrito no tiene -hasta este momento- más que el carácter de obiter dicta, dado que ni la petición de amparo comportaba un alcance de tal naturaleza (porque -por ejemplo- el accionante formara parte de la lista de elegibles pero ubicado por fuera del rango de los convocados) ni la Corte podía impartir órdenes oficiosamente con esa dimensión. “Y es que, como bien se advierte en todos los fallos de tutela dictados por esta Sala, la orden al Fiscal General es concreta y perentoria, esto es, proceder en el plazo señalado “a culminar la aplicación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, proveyendo los cargos a que se refieren las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006- 2007 con el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008…”.

Así mismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al pronunciarse acerca de la consulta realizada por esa entidad consistente en establecer si el registro de elegibles debe proveer 4.697 cargos en “ el área de fiscalías” por cuanto es el número de cargos ofertados o la planta actual de la Fiscalía, indicó que: “…Sí, la convocatoria es la regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes.

Con el registro definitivo de elegibles correspondiente a las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006, todas del año 2007, sólo podrán proveerse los 4.697 cargos convocados”. Finalmente, refiere que de acuerdo con el reporte suministrado por la Oficina de Personal, actualizado por última vez el 24 de marzo, la entidad está cumpliendo como es debido, su obligación de designar según el orden de méritos, y para el cargo aspirado por la demandante ha nombrado a 52 personas.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 9 de abril de 2010, negando la demanda de tutela. Respecto del derecho fundamental a la igualdad, expuso que no existía punto referencial que le permitiera determinar que a PATRICIA JACQUELINE FERIA BELLO, frente a otro concursante en forma concreta y específica, se le dio un trato diferenciado, discriminatorio y desventajoso, a pesar de estar en igualdad de condiciones.

En relación con el derecho al trabajo por concurso de méritos y el debido proceso, señaló que el artículo 125 de la Constitución Política constituye el fundamento sobre el cual se apoya el sistema de la función pública, estableciendo que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y demás que determine la ley, y que los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley serán nombrados por concurso público.

Así, como quiera que de la situación fáctica relacionada en la demanda y confirmada por la Fiscalía General de la Nación en la contestación, verificó que la inclusión de la accionante en la lista de elegibles y el procedimiento posterior que se viene surtiendo por parte de la Comisión de Carrera estuvo regida por un debido proceso, la igualdad de condiciones frente a los demás aspirantes y la normatividad que gobierna el acceso al cargo para el cual se presentó, dándole a conocer de manera pública la forma como podía controvertir los diferentes actos administrativos y la regulación del concurso, lo cual aceptó, concluyó que no había lugar a declarar la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se reclama por la vía de tutela.

LA IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo de tutela, la accionante lo impugnó, reiterando los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La inconformidad de la accionante radica en que habiendo participado de todas las fases del concurso realizado por la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito, dicha entidad no ha provisto toda la planta de los cargos con la lista de elegibles. 2.

Para entrar a resolver el asunto la Sala debe enfatizar en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. 3. No obstante lo anterior, esta Sala ha señalado que la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta idónea para garantizar la real y efectiva protección de los derechos fundamentales cuando quiera que los mismos se advierten vulnerados por las autoridades que tienen a su cargo la función de adelantar los concursos públicos y de proveer los vacantes de las correspondientes listas de elegibles, toda vez que este procedimiento ordinario supone unas etapas que no concluirían de manera oportuna.

En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que: “ las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo (…), en materia de restablecimiento de los derechos fundamentales de quien no es designado en el cargo al que aspira, sin perjuicio de ostentar un mejor derecho (…) la acción de tutela se erige en el único procedimiento eficaz con que cuenta el afectado, para que el nominador atienda el resultado del concurso y realice la designación atendiendo la conformación de la Lista de Elegibles”.

En reciente pronunciamiento indicó la misma Corporación que “la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental”.  4.

Resulta oportuno recordar que esta Sala de Decisión de Tutelas, una vez fue declarado inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008 -con efecto retroactivo-, ha venido amparando el derecho al debido proceso administrativo a aquellas personas que participaron en el concurso para proveer cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación, se encontraban inscritas en el registro de elegibles y tenían derecho a ser designados en alguna de las plazas convocadas. 5.

Sin embargo, el caso objeto de análisis es diferente, pues la accionante, quien ocupó el 68 en el concurso para proveer cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito, pretende que el juez de tutela ordene su nombramiento, no obstante que de conformidad con la convocatoria 004 de 2007, los participantes sólo fueron llamados a concursar por 52 plazas, por tanto quienes tienen derecho a ocuparlas son las personas que entraron a la lista de elegibles en los primeros 52 lugares.

Además, a falta de algunos de ellos, la designación, en garantía del derecho a la igualdad, no puede ser de otra manera que en estricto orden descendente de conformidad con el artículo 67 de la Ley 938 de 2004, y no se advierte que la demandante por el puesto que ocupó se encuentre en una situación cuya no designación en el cargo demandado se erija en desconocimiento flagrante del concurso o de la orden impartida por la Sala en la acción de tutela citada. 6.

De otra parte, si lo que pretende el accionante es su nominación en un cargo de aquellos que no fueron convocados, su queja está dirigida en contra de las reglas de la convocatoria 004 de 2007, es decir, cuestiona en realidad un acto administrativo de carácter general y abstracto y para ello, no es procedente la acción de tutela por expresa prohibición consagrada en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En relación con el tema, la Corte Constitucional, en la sentencia T-784 de 2006, precisó: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. “ Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: “- En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dicha entidad sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal).

Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, ‘la acción de tutela resulta improcedente frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa'.

“La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001. En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos establecidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: ‘Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente’.

“También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina. La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: ‘Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad’. “Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción ‘cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto’.

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención.” 7.

La convocatoria 004 de 2007, por la cual la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía fue clara y precisa en señalar el número de cargos convocados, por tanto su análisis de constitucionalidad -o legalidad- corresponde realizarlo a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, provista de órganos competentes para resolver la inconformidad de la accionante, quien alternativamente puso el asunto a consideración en sede constitucional en contravía de los principios de subsidiaridad y residualidad de la acción de tutela. 8.

Adicionalmente, respecto de la sentencia invocada por la accionante como fundamento de sus pretensiones, la Sala debe precisar que mediante la misma esta Corporación en realidad confirmó el fallo dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá por cuyo medio negó las pretensiones de la demanda en un caso similar al sub lite, por cuanto consideró que si bien “no se desconoce que el acceso a ocupar cargos públicos tiene relación intrínseca con el derecho fundamental a un debido proceso, límite al poder del Estado y garantía de protección de los derechos del individuo, en la medida que ninguna autoridad puede -sin esperar control- ejercer la función pública a su arbitrio, sin ceñirse con rigor a los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política que en últimas persiguen privilegiar la vigencia de un orden justo.

Y Agregó “s iendo la razón de ser del concurso de méritos –justamente- la de dar prelación a aquellas personas que han obtenido la mayor calificación para acceder a unos cargos determinados, siendo la expectativa real la que justifica el amparo constitucional, pues no resulta lógico que en los casos donde el registro de elegibles es superior al número de plazas a proveer, deban indefectiblemente ser nombrados todos los integrantes del mismo.

“Por consiguiente, no se justifica la intervención del juez constitucional para impartir la orden al nominador de la institución en el sentido de nombrar a quien a pesar de integrar el registro de elegibles no alcanzó a ocupar un puesto que deba proveerse conforme con el número de plazas convocadas, si bien es cierto dentro del proceso de nombramientos puede ascender en el orden y así alcanzar –eventualmente- a uno de los cargos reclamados, ello por ahora no constituye un imperativo y por lo mismo no se evidencia la existencia del perjuicio irremediable que apareje la protección reclamada”.

En el mismo sentido se pronunció tanto esta Corporación mediante sentencia del 8 de abril de 2010 –radicación número 47170-, como la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado -4 de febrero de 2010-, última de las cuales, después de un análisis sobre el tema conceptuó: “Ahora si como se señala en la consulta, en la Fiscalía General de la Nación existen cargos de la planta de personal que pertenecen al sistema de carrera de esa entidad, los cuales están vacantes o no han sido provistos por ese sistema, lo pertinente sería realizar las convocatorias correspondientes con el lleno de los requisitos constitucionales señalados en este concepto, así como de las reglas aplicables de la ley 938 de 2004.

“Con base en las anteriores consideraciones, la Sala RESPONDE: “¿Entraña la Convocatoria una regla de concurso, de carácter vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, de manera que la Fiscalía (General) de la Nación solo puede proveer los 4697 cargos ofertados?” (Paréntesis fuera de texto). Sí, la convocatoria es la regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes.

Con el registro definitivo de elegibles correspondiente a las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006, todas del año 2007, sólo podrán proveerse los 4.697 cargos convocados. –Resaltado fuera de texto. Acorde con lo que viene de verse, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencia T 024 de 2007. � Sentencia T 052 de 2009 � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000 MP.

Martha Victoria Sáchica. En aquella oportunidad la Corte declaró que la tutela no era idónea para cuestionar un decreto presidencial, específicamente el que regulaba el procedimiento para suplir las faltas de alcaldes y gobernadores. PAGE