CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 47853 CÉSAR AUGUSTO TAMAYO HERRERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 47853 CÉSAR AUGUSTO TAMAYO HERRERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. Bogotá D. C., VISTOS Decide la Corte, en primera instancia, la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por el Gobernad or (E) del Departamento de Antioquia, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, deprecando el amparo del derecho fundamental al debido proceso, que afirma fue vulnerado a dicho Departamento, como consecuencia de vías de hecho en que incurrió la referida autoridad, en el fallo de otra acción de tutela.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÈS Aprobado Acta No. 201 Bogotá D. C., junio veinticuatro (24) de dos mil diez (2010). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante CÉSAR AUGUSTO TAMAYO HERRERA contra la decisión adoptada el 23 de marzo de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con la cual declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales, que afirma vulnerados por la Fiscalía 304 Seccional de Bogotá – Destacada ante el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y algunos Agentes del DAS asignados a la investigación penal que se adelanta en su contra.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes hechos: Con ocasión del informe ejecutivo suscrito por funcionarios adscritos a la Subdirección de Extranjería del Departamento Administrativo de Seguridad DAS la Fiscalía 304 Seccional Destacada ante dicho organismo de seguridad dispuso la elaboración del programa metodológico que conllevó a la captura de CÉSAR AUGUSTO TAMAYO HERRRERA y otros, a quienes el 23 de enero de 2009 ante el Juzgado 33 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se les formuló imputación por los delitos de tráfico de migrantes en concurso heterogéneo y sucesivo con lavado de activos y concierto para delinquir, cargos a los cuales no se allanó el prenombrado.

Aparece igualmente que en audiencia celebrada ante el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá el 17 de septiembre de 2009, se otorgó el beneficio de libertad provisional al imputado TAMAYO HERRERA. Se sabe además, que en marzo del presente año tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación. En medio del trámite reseñado, CÉSAR AUGUSTO TAMAYO HERRERA promueve demanda de tutela contra la Fiscalía y los Agentes del DAS que conocen de las diligencias reseñadas, autoridades a las cuales atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar e inviolabilidad de las comunicaciones privadas tanto suyas como las de CARMENZA DÍAZ, ÁLVARO DÍAZ GARNICA, OSCAR ALONSO GIRALDO MERA, ABRAHAM GUERRA MERCHENA, NANCY ESCAMILLA, EDISON ALBERTO, DAGOBERTO y GERARDO ANTONIO TAMAYO, OLIVA HERRERA DE TAMAYO, LUIS EDUARDO NÚÑEZ PARRA, HOLLMAN IBAGON, NAHUM FERNANDO GIRALDO MARTÍNEZ, MARÍA LETICIA GARZÓN OSORIO, ALFONSO GIL LÓPEZ y MARTHA CECILIA CARRIÓN GARZÓN. Refiere el libelista, una vez le fue otorgada su libertad la Fiscalía accionada ordenó la interceptación de su teléfono móvil No. 300-3864383, así como los abonados telefónicos que corresponden a sus familiares y demás personas relacionadas previamente, desconociendo si dichas órdenes reúnen los requisitos previstos en el artículo 235 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 15 de la Ley 1142 de 2007, o que hayan sido objeto de control ante el Juez de Control de Garantías.

Advierte así, la gran mayoría de las interceptaciones se han llevado a cabo por más de cinco meses, y con ellas se afecta a personas que nada tienen que ver con la investigación que adelanta la Fiscalía en su contra, por lo que solicita se adopten los correctivos del caso. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Departamento Administrativo de Seguridad DAS – Coordinador Grupo de Verificaciones Migratorias, hace saber que en virtud de la información aportada por el Cónsul de la Embajada de Austria en Bogotá se iniciaron labores de investigación migratoria desde el 10 de julio de 2007, habiéndose emitido por parte de la Fiscalía órdenes de interceptaciones telefónicas, las cuales no corresponden a ninguno de los abonados telefónicos indicados por el accionante.

A su turno, la Fiscalía 304 Seccional accionada informa que adelanta investigación en contra del actor por los delitos de tráfico de migrantes, concierto para delinquir, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, falsedad material en documento público y falsedad material en documento privado, causa dentro de la cual se presentó escrito de acusación, a la vez que precisa, desde cuando asumió el conocimiento de la actuación el 28 de octubre de 2009, no ha dispuesto la práctica de diligencia judicial alguna que conlleve la interceptación de comunicaciones, vigilancias y seguimientos de personas, búsquedas selectivas en bases de datos y entrevistas.

SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal A-quo negó la tutela en lo que respecta a CARMENZA DÍAZ, ÁLVARO DÍAZ GARNICA, OSCAR ALONSO GIRALDO MERA, ABRAHAM GUERRA MERCHENA, NANCY ESCAMILLA, EDISON ALBERTO, DAGOBERTO y GERARDO ANTONIO TAMAYO, OLIVA HERRERA DE TAMAYO, LUIS EDUARDO NÚÑEZ PARRA, HOLLMAN IBAGON, NAHUM FERNANDO GIRALDO MARTÍNEZ, MARÍA LETICIA GARZÓN OSORIO, ALFONSO GIL LÓPEZ y MARTHA CECILIA CARRIÓN GARZÓN, por falta de legitimidad para actuar de CÉSAR AUGUSTO TAMAYO HERRERA.

Asimismo declaró la improcedencia de la acción en cuanto a los derechos que de manera directa invoca el actor, tras precisar que según lo expresado por la Fiscalía accionada se convocó para el 10 de marzo de 2010 la realización de la audiencia de formulación de acusación, por tanto, si como el peticionario lo denota, se contrariaron los parámetros de orden constitucional que rigen los procedimientos de interceptación de comunicaciones, debe acudir a los mecanismos que prevén los artículos 237 y 359 de la Ley 906 de 2004 y demandar ante el Juez de Conocimiento, la exclusión de los elementos materiales probatorios que dependan de dicha actuación. De otra parte precisó, no cuenta con elementos de juicio que de manera certera demuestren que las autoridades accionadas, desbordando los parámetros de orden constitucional y legal tengan interceptadas las comunicaciones del hoy demandante.

IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia del Tribunal sin hacer manifiesta la razón de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

La Corte Suprema ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales.

En el presente asunto, la queja formulada por el ciudadano CÉSAR AUGUSTO TAMAYO HERRERA se contrae a verificar si las autoridades accionadas han incurrido en causales de procedibilidad que vulneren sus derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar e inviolabilidad de las comunicaciones privadas, al ordenar la interceptaciones de sus comunicaciones telefónicas sin el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 235 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 15 de la Ley 1142 de 2007 y el debido control ante el Juez de Control de Garantías.

Así entonces, como el eje de censura se dirige contra la actuación a que se ha hecho referencia previamente, impera señalar que de esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al mismo para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió. En efecto, el hecho de que el actor no haya formulado reparo alguno ante el Juez de Control de Garantías una vez conoció de las ordenes de interceptaciones a que alude, se torna como circunstancia impeditiva para que el juez resuelva de fondo las pretensiones de la actual demanda, pues el escenario para plantear esa discusión, no era otro sino el proceso mismo, instancia que, como se observa fue desaprovechada y que ahora denuncia por vía del amparo excepcional.

A lo anterior debe agregarse que luego de examinar el texto de la demanda constitucional, los elementos probatorios allegados y la respuesta que al respecto ofrecieron las autoridades judiciales accionadas, queda evidenciado que la actuación judicial cuestionada se halla en curso, lo que de entrada comporta la improcedencia de este mecanismo excepcional.

En estas condiciones, igualmente claro resulta que aunque la acción de tutela se instituyó para garantizar de manera inmediata la protección de los derechos fundamentales en caso de flagrante o manifiesta violación o amenaza por autoridad pública o, excepcionalmente, por los particulares, no puede tomársela como instrumento para la solución de todos los problemas o diferencias que surjan en las relaciones jurídicas de los ciudadanos. Es así como no se puede, so pretexto de su carácter sumario y preferente, esperar que se convierta en patente para que se traspasen los límites propios de las actuaciones judiciales y mucho menos la función y actividad pública.

De ahí que el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, hubiera señalado como causal de improcedencia de la misma, la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, de suerte que el accionante aún dispone de los medios de defensa ordinarios para contrarrestar la presunta trasgresión de las garantías constitucionales, por manera que no es el mecanismo excepcional el escenario apropiado para dilucidar tal aspecto, pues de acceder a ello, se trastocaría el carácter residual y subsidiario de la tutela, cuya procedencia está sujeta a la utilización de los medios de defensa judicial que el legislador le confiere al demandante al interior del proceso.

Así entonces, es evidente que a través de este excepcional mecanismo no pueden ser pretermitidas las instancias judiciales ni los medios de defensa que en este momento tiene a su disposición el actor y por lo tanto, es al interior de la actuación que en la actualidad se halla en curso, que deben someterse a debate las cuestiones que se alegan en sede de tutela, pues ciertamente cuenta con los instrumentos diseñados para el restablecimiento de las garantías que afirma conculcadas, por razón del irregular procedimiento que rodeó la interceptación de las comunicaciones, como que, bien puede acudir a la regla de exclusión probatoria en los términos que lo precisó el Tribunal a quo.

Por lo tanto, indiscutible resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que resuelva sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. Las anteriores razones resultan suficientes para confirmar la decisión objeto de alzada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 12