CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 47852 DANTE RODRÍGUEZ DA SILVA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 47852 DANTE RODRÍGUEZ DA SLVA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 163 Bogotá D. C., mayo veinte (20) de dos mil diez (2010).

V I S T O S La Sala se pronuncia sobre la impugnación propuesta por el accionante DANTE RODRÍGUEZ DA SILVA, contra la sentencia proferida el 16 de abril de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual le negó el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias DANTE RODRÍGUEZ DA SILVA se inscribió en el concurso para la provisión de cargos convocado por la Fiscalía General de la Nación. Luego de superar las diferentes pruebas y etapas del concurso, mediante Acuerdo 002 del 30 de septiembre de 2008 la Comisión Nacional de Administración de la Carrera publicó el listado de elegibles, decisión contra la cual el prenombrado interpuso recurso de reposición en orden a obtener información sobre la forma como se efectuó la valoración de la hoja de vida y se modifique el puntaje asignado, pretensión que le fue desestimada mediante Resolución No. 3953 del 26 de diciembre de 2008.

Posteriormente el interesado formuló recurso de reposición ó revocatoria directa contra la resolución 3953, aduciendo su inconformidad por cuanto no se tuvo en cuenta el curso realizado en la Escuela de Investigación Criminal y Criminalística de la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, frente a lo cual se pronunció la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en oficio del 8 de febrero de 2010, en el sentido de indicarle que no es posible acceder a su solicitud, en tanto que habiéndose resuelto el recurso horizontal debe entenderse agotada la vía gubernativa frente a un acto administrativo que se encuentra amparo por la presunción de legalidad y cuyos argumentos se sustentan en la normativa vigente al momento de la expedición de las respectivas convocatorias.

En tales condiciones, DANTE RODRÍGUEZ DA SILVA promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos que considera conculcados, en cuanto afirma, solo cuando se desató el recurso de reposición pudo conocer el motivo por el cual no se tuvo en cuenta el curso realizado en la Escuela de Instrucción Criminal procediendo entonces a solicitar la revocatoria directa frente a la cual no ha recibido respuesta.

Solicita la intervención inmediata del juez constitucional en la medida que no existe otro mecanismo de defensa judicial e incluso, por la negligencia de la Fiscalía la lista de elegibles se encuentra a punto de fenecer. TRÁMITE DE LA ACCIÓN La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá avocó conocimiento de la presente acción y notificó de la misma a las entidades demandadas.

Al ofrecer respuesta al libelo, la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación hizo saber que el actor ocupa el puesto No. 2118 dentro del registro de elegibles para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, según el Acuerdo No. 001 de 2010, cargo para el cual existen 744 vacantes de las cuales solo resta hacer el nombramiento en 14.

De otra parte señala, el curso a que hace alusión el actor no se tuvo en cuenta habida cuenta que la institución en la que se llevó a cabo no se encuentra registrada en el SNIES ni en la base del SENA, incumpliendo así con los reglas que sobre el particular se fijaron en el concurso. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá desestimó las pretensiones de la demanda, tras señalar que faltando apenas el nombramiento de 14 Fiscales y estando el actor en el puesto No. 2118 en el registro de elegibles, la discusión por los dos puntos, reducidos al 35%, a los que tendría derecho de tenérsele en cuenta el curso referido, no parece tener relevancia alguna de cara a su eventual nombramiento, lo que no habría manera de predicar la vulneración del acceso a cargos públicos.

Asimismo precisó, tampoco se vislumbra afectación al debido proceso pues habiendo quedado agotada la vía gubernativa al decidirse el recurso de reposición mediante Resolución No. 3953 de 2008, a voces del artículo 70 del C.C.A., era improcedente la revocatoria directa deprecada. De otra parte destacó, no se advierte actuar arbitrario de la demandada al no darle validez al curso y en cambio aparece que lo hizo apoyándose de las reglas fijadas para el concurso, sin que además se hubiese acreditado que a otro participante se le haya tenido en cuenta el mismo.

Finalmente concluyó, el actor acude a la acción de tutela después de haber transcurrido más de un año desde la notificación de la Resolución No. 3953 del 26 de diciembre de 2008 incumpliendo así con el requisito de inmediatez, además que de acceder al amparo implicaría la afectación de los derechos de quienes le preceden en el orden de puntaje definitivo, registro respecto del cual se presume la seguridad jurídica, sin perjuicio de las modificaciones subsiguientes derivadas de la actualización de los puntajes con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, por lo que deberá esperar a que ello suceda.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela retomando para el efecto los argumentos de la demanda al tiempo que destaca, no puede aducirse para efectos del requisito de inmediatez el tiempo que la Fiscalía se tomó para resolver sus peticiones las cuales elevó de manera oportuna, pero además destaca, el hecho de no significar mayor puntaje el curso cuya valoración depreca, no justifica en modo alguno el actuar de la demandada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos que considera se irroga, a partir de la no asignación de puntaje alguno respecto del curso que acreditó haber realizado en la Escuela de la Dirección Nacional de Instrucción Criminal dentro de la fase de valoración de antecedentes que se llevó a cabo en desarrollo del concurso de méritos convocado para proveer cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, en cuanto afirma, tal determinación no tiene fundamento válido alguno. A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional es posible señalar que en principio las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia T–388 de 1999, la Corte dijo lo siguiente: “ … acogiendo el mandato contenido en el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, esta Corporación ha determinado que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por concurso de méritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la práctica, ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado, la reelaboración de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo cual se ve seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en la modalidad de “acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”.

De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el único medio judicial eficaz de defensa, con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, por manera que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de las entidades accionadas se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por DANTE RODRÍGUEZ DA SILVA.

Ahora bien, en materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, -administración pública-, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”.

Evidentemente, el concurso de méritos implementado por el estado colombiano con el objeto de proveer los cargos de carrera de la administración pública goza de especiales condiciones de protección como quiera que propende por la elección del mejor candidato para ocupar la vacante respectiva. En ese orden, bajo criterios de selección que permitan determinar la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus calidades personales y su idoneidad moral, la administración práctica una serie de pruebas que lo llevan a determinar con suficiencia, cuál es la persona más idónea para desempeñar el cargo a proveer.

Con base en lo anterior y en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 001 de 2006, la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación mediante Convocatoria No. 002 de 2007 invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, y al cual se inscribió el aquí accionante, estableciéndose de esta manera el procedimiento y las diferentes fases por las que atravesaría éste.

Asimismo aparece que para el momento de la valoración de la hoja de vida de DANTE RODRÍGUEZ DA SILVA no se tuvo en cuenta la certificación que allegó respecto del ciclo de conferencias “ Asuntos Financieros y Gestión Económica del Estado” realizado entre el 18 y 29 de noviembre de 1991, por cuanto dicha institución no aparece registrada en el SNIES, ni en la base de SENA.

Al respecto, debe decirse que la determinación adoptada por la demandada no constituye un acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, pues según lo ha manifestado en el curso del presente trámite para restarle validez a la certificación que sobre el curso reseñado se allegó, se tuvo en cuenta las exigencias que para el efecto señala la Resolución No. 2-1892 del 17 de agosto de 2007 y el Acuerdo 001 del 30 de mayo de 2008, por manera que de acuerdo con las pautas fijadas en el curso público y abierto no le quedaba más remedio a la entidad convocante que no otorgar puntaje alguno el accionante, es decir, existió una justificación objetiva, razonable y debidamente acreditada para ello.

Precisado lo anterior se tiene que, el pronunciamiento de la administración frente al análisis de antecedentes del accionante en desarrollo del concurso referido, no califica como una actuación arbitraria o caprichosa con la potencialidad de afectar los derechos fundamentales invocados que amerite la intervención del juez de tutela De otra parte, no se advierte que por razón de tal determinación se le ocasione un perjuicio irremediable al peticionario, pues tal como lo estableció el Tribunal de instancia aún en el evento de aceptarse la certificación referida el puntaje asignado sería mínimo, a lo que debe agregarse que el lugar ocupado por el actor en el registro de elegibles es bastante distante de quienes estarían a la espera de ser nombrados en las 14 plazas pendientes de proveer.

Finalmente, en punto al presunto desconocimiento del derecho de igualdad, ha sido criterio reiterado de esta Sala advertir que para acceder a la protección de tal garantía constitucional no resulta suficiente la referencia genérica sobre el particular, correspondiéndole entonces en este caso a la peticionaria acreditar que la entidad demandada admitió a otros ciudadanos al referido concurso a partir de un trato discriminatorio, pues tratándose de un derecho relacional como el que se denuncia vulnerado, deviene imperioso demostrar los supuestos de hecho sometidos a tratamiento diferenciado y no justificado, circunstancia que no se vislumbra en este caso dado que el accionante se limita a señalar que con el actuar de la entidad se estaría conculcando el derecho a la igualdad sin acreditar en qué caso concreto se está presentando un tratamiento preferencial.

Al margen de lo anterior, ha decirse que el demandante bien puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto o actos cuestionados (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en un medio alternativo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme quedó consignado en la presente decisión. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sobre el particular ver sentencias T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006. � Corte Constitucional, Sala Plena, sentencias SU-133 y SU-136 de 1998. � Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, sentencia T-333 de 1998. � Constitución Política, artículo 40-7°. 2