CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 47851 A/. RAFAEL ANTONIO SANCHEZ MERINO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 47851 A/. RAFAEL ANTONIO SANCHEZ MERINO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 154 Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el actor RAFAEL ANTONIO SANCHEZ MERINO, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Constitucional, el 8 de abril de 2010 por medio del cual denegó la acción elevada en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la igualdad.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “1. Indica el accionante, que se inscribió a la Convocatoria 001 de 2005, efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de acceder al cargo de Profesional universitario. 2. Refiere, que presentó las pruebas de conocimientos, las cuales aprobó, razón por la cual fue habilitado para continuar en el concurso, por lo que en junio de 2008 se inscribió para las vacantes que ofrecía el SENA. 3.

Expone, que nunca ha sido citado para la siguiente fase de la convocatoria y según una llamada que hizo a la Comisión Nacional del Servicio Civil, le manifestaron que se encontraba fuera del concurso. 4. Pretende el accionante que por este mecanismo constitucional, se proteja su derecho fundamental a la igualdad y en consecuencia, se ordene a la entidad accionada, su inscripción al cargo No. 45087 que ofrece el Sena, o en defecto, se haga la devolución del valor pagado por la compra del PIN.” II.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali denegó la petición de amparo al considerar que: i) contrario a lo esbozado por el accionante, si bien participó dentro de la convocatoria 001 de 2005 y se encontraba en la fase II del concurso, fue excluido del mismo, debido a que dentro del término establecido por la CNSC no presentó los documentos para la verificación de los requisitos mínimos del empleo al cual se inscribió; ii) pese a que alega la violación a su derecho a la igualdad, no señaló frente a que personas se encuentra en situación similar y el trato discriminatorio que recibió por la accionada; iii) el actor conocía que de acuerdo con las reglas del concurso, las comunicaciones serían realizadas a través de los portales electrónicos y además, que la consecuencia de no presentar oportunamente la documentación, sería la exclusión del proceso; y, iv) no es procedente la devolución del valor del PIN, toda vez que el accionante participó en la convocatoria y fue excluido por su propia culpa.

III. DE LA IMPUGNACIÓN El actor sustentó su recurso señalando que: i) hubo un error de interpretación, pues para quedar inscrito ante el SENA debía previamente haber allegado la documentación correspondiente, como en efecto lo realizó; y, ii) no ha recibido comunicación para continuar el proceso, ni siquiera por la “web”. IV. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Cali conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación a la decisión objeto de repudio, por las razones que se exponen a continuación. Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que el accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa con la cual atacar los actos administrativos proferidos en el trascurso del proceso de selección adelantado con ocasión del concurso de méritos.

Particularmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra el acto administrativo mediante el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil lo excluyó del proceso de selección, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los mismos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que el actor cuenta con mecanismos idóneos con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado, no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones máxime cuando resulta claro que el actor conocía las condiciones del concurso al que aplicó –en especial las fechas, fases y medios para dar a conocer los subsiguientes pasos-, al ser de público conocimiento.

Finalmente, tampoco se muestra procedente la demanda elevada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, al descartarse la concurrencia de los elementos para su configuración: inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la acción. Estas razones llevan a la Corte a confirmar integralmente el fallo objeto de repudio.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido conforme con la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;

T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 � Sobre tales elementos consúltese: Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 PAGE 10