CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 4785 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación No 4785 Acta No 08 Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil (2000). Decide la Corte la impugnación formulada por la apoderada de BLANCA NILSA NIÑO ALARCON, contra la sentencia de 15 de diciembre de 1999 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia en el proceso de tutela que le sigue a SALUD E.P.S. COMFENALCO - Antioquia - Quindío.

ANTECEDENTES 1.- Por medio de apoderada, BLANCA NILSA NIÑO ALARCÓN instauró acción de tutela contra la empresa SALUD E.P.S. COMFENALCO - Antioquia Quindío -, por la supuesta violación de sus derechos a la salud y a la seguridad social al negarle el suministro de ciertos medicamentos formulados por el especialista para el tratamiento de una ARTRITIS REUMATOIDEA, con el argumento de que no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

El ejercicio de la acción lo fundamenta en los hechos que a continuación se compendian: que habiendo solicitado la práctica de algunos exámenes médicos a la E.P.S. COMFENALCO, a la que se encuentra afiliada desde el mes de diciembre de 1997, le fueron postergados con el argumento de que en la ciudad de Armenia no se tenía contrato con especialistas en reumatologia; que debido a la negligencia de la E.P.S. y a la urgencia de aquellos por las dolencias que venía padeciendo, acudió por su cuenta donde un especialista particular, quien, después de los chequeos de rigor, le ordenó algunos exámenes y ciertos medicamentos para el control de la enfermedad, tales como DEFLAZACORT ( Lantadin), TRIAMCINOLONA (Kenacort), LANZOPRAZOL (ogastro) y BROMAZEPAN (Lexotan); que estas medicinas las requiere para su tratamiento pero que la accionada se niega a dárselas con el razonamiento de que no están dentro del vademécum o listado de medicamentos previsto en el Acuerdo 83 de 1998; que también se niega la E.P.S. a reembolsarle el dinero que ha gastado en consultas de especialistas particulares y en fórmulas médicas; que por sus escasos recursos económicos no puede asumir directamente los costos que demanda el tratamiento de su enfermedad, siendo deber de la entidad procurárselos en su totalidad.

Con fundamento en los hechos narrados, el mandatario judicial de la accionante solicita que se ordene a la E.P.S. COMFENALCO prestarle la atención adecuada en salud a su representada, autorizando consultas con médicos especialistas, terapias adicionales y los medicamentos que requiere el tratamiento de la ARTRITIS REUMATOIDEA que padece, así como el reembolso del dinero que ha gastado la señora NIÑO ALARCON por esos conceptos (fl. 4). 2.- Con poder de la E.P.S. accionada, su apoderado se opuso a las reclamaciones de la actora, señalando que de acuerdo con la certificación expedida por la Jefe de Servicios Médicos de COMFENALCO y con la historia clínica de la señora NIÑO ALARCON, documentos que obran en el expediente, su mandante le ha prestado múltiples servicios a ésta, a tal punto, que le ha hecho los reembolsos autorizados por la ley; en cuanto a los medicamentos especializados que describe en el escrito de tutela, sostiene que la E.P.S. no puede asumir esa carga por cuanto están por fuera del Plan Obligatorio de Salud, es decir, por fuera del listado aprobado por el Acuerdo 83 de 1997 emanado del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; que por esas circunstancias no se le puede endilgar a su representada violación de derecho fundamental alguno. Por último agrega, que no es viable la tutela frente a conductas legítimas de un particular, como reza el art. 45 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Mediante sentencia de 15 de diciembre de 1999, el Tribunal Superior de Armenia negó el amparo constitucional solicitado.

Estimó que las Empresas Promotoras de Salud solo están obligadas a cubrir la asistencia, actividades, intervenciones, procedimientos de diagnóstico, tratamiento y medicamentos dispuestos en el Plan Obligatorio de Salud, o aquellos contenidos en planes complementarios, por lo que no se les debe obligar a asumir costos extraños o que vayan más allá de la relación contractual que tienen con el afiliado; agrega la Sala, que los medicamentos a que hace referencia la accionante, no le fueron formulados por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual está afiliada, sino por uno particular, por lo que no se cumple lo rituado en los decretos 1938 de 1994 y 806 de 1998; destaca también que a pesar de no estar probada la capacidad económica de la actora, por su condición de profesional - contadora pública - es de suponer que está en condiciones de acceder a los planes complementarios que brindan las E.P.S., dentro de los cuales puede encontrar la asistencia médica, tratamientos y medicamentos que atiendan la patología que padece.

Por último, en lo que tiene que ver con la solicitud de reembolso del dinero sufragado por la demandante en el tratamiento de la enfermedad que la aqueja, la Corporación concluyó que para exigirlo tiene vías ordinarias (fls 104 a 109). 4.- La interesada impugnó el fallo del Tribunal, señalando que si bien en la actualidad la accionada le está prestando el servicio de especialistas, no le suministra los medicamentos específicos que requiere para atacar la enfermedad que padece, los que requiere con extremada urgencia para evitar que avance a pasos agigantados; censura la posición asumida por la Sala, apoyada en suposiciones, que la llevó a inferir que por el hecho de ser profesional en contaduría pública, está en condiciones de pagar planes complementarios de salud (Fls. 113 a 115).

SE CONSIDERA Sin duda alguna la acción de tutela promovida por BLANCA NILSA NIÑO ALARCON a través de apoderada, está encausada a que la empresa SALUD E.P.S. COMFENALCO le suministre con la habitualidad que requiera, los medicamentos DEFLAZACORT, TRIAMCINOLONA, LANZOPRAZOL y BROMACEPAN, formulados por el médico reumatólogo particular, Omar Iván Orozco, pretensión que respalda en estos supuestos: a) en ser afiliada en salud a la accionada; b) en la necesidad de aquellas medicinas para el tratamiento de la ARTRITIS REUMATOIDEA que sufre; c) en no disponer de recursos económicos para procurarse el tratamiento por su cuenta y; d) en la negativa de la empresa demandada a darle los medicamentos en cita con el argumento de que están excluidos del VADEMECUM o Manual de Medicamentos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, adoptado por el Acuerdo 83 de 1997 aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Debe señalarse, que el Sistema de Seguridad Social en Salud, como servicio público esencial, comprende dos regímenes diferentes mediante los cuales se puede acceder al servicio, que determinan las posibilidades y requisitos de afiliación y su financiamiento, a saber: el REGIMEN CONTRIBUTIVO, al que pertenecen las personas que tengan una vinculación laboral con el sector público o privado, los pensionados, los trabajadores independientes con capacidad de pago y sus familias; y el REGIMEN SUBSIDIADO al cual se afilia la población más pobre del país. Por delegación del Estado, el servicio de salud en el primero de los regímenes mencionados, puede ser prestado por los entes particulares que se han denominado Entidades Promotoras de Salud “E.P.S.”, delegación que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley 100 de 1993 es para prestar el Plan Obligatorio de Salud “POS”, el que se concreta a la atención integral de los afiliados, incluido el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica, definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (Acuerdo 83 de 1997 y Decreto 806 de 1998, art. 7º).

Con todo, como Colombia es un Estado Social de Derecho, no existen prerrogativas absolutas, pues su ejercicio debe desarrollarse dentro de un marco de legalidad, circunstancia que implica, que cuando se de una orden con ocasión de una tutela, es indispensable tener en cuenta las normas que el legislador haya expedido sobre el particular. Precisamente, el artículo 10 del Decreto citado contempla en el Plan Obligatorio de Salud una serie de exclusiones y limitaciones de atención integral, previamente definidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dentro de las cuales se cuentan ciertos medicamentos, como los que reclama la accionante.

Entendidas así las cosas, la negativa de una entidad promotora de servicios de salud de suministrar a una persona medicamentos que no están incluidos en el Manual establecido para el Plan Obligatorio de Salud, no puede calificarse de suyo como fuente injustificada de lesión de los derechos fundamentales del usuario, como quiera que estaría actuando conforme a la ley y a los reglamentos que regulan la prestación del servicio, lo que, en otras palabras quiere decir, que contra conductas legítimas de un particular no es procedente conceder el amparo constitucional (art. 45 del Dto 2591/91).

De otro lado, no desconoce la Sala la regulación que contempla el parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998 para los afiliados al sistema de seguridad social que requieran servicios adicionales a los incluidos en el POS y carezcan de capacidad de pago. Empero, para la Corporación, tal disposición legal no permite trasladar la consecuencia de esta circunstancia a la E.P.S. a la cual aquellos están inscritos, sino que esa norma se refiere a instituciones distintas.

Por último, debe insistir la Sala, como lo ha hecho en otras oportunidades, que los derechos a la salud y a la seguridad social, en principio no tienen el rango de fundamentales, sin desconocer obviamente, que en un momento dado pueden adquirir ese carácter, como ocurre cuando se encuentran en inmediata conexión con otros derechos que si lo tienen, es el caso del derecho a la vida, a la postre el derecho fundamental por excelencia, pues al hablarse de tal no se estaría haciendo cosa distinta que identificar un objeto concreto del derecho a la vida y no de bienes jurídicos desligados de ella, porque su existencia es condición para el ejercicio de los demás derechos consagrados en la Constitución Política.

Sin embargo, debe dejarse claro que la parte accionante en el escrito de impugnación reconoce que la demandada le está prestando el servicio de consulta con médicos especialistas. También aparece demostrado en el expediente que le viene suministrando medicinas en su denominación genérica para tratar la enfermedad de ARTRITIS REUMATOIDEA, lo que pone de manifiesto, que la E.P:S. ha estado en disposición de contribuir, al tratamiento que requiere la accionante y que en su actuación se ha ajustado al ordenamiento jurídico, razones por las cuales no puede colegirse que haya puesto en peligro o amenace los derechos fundamentales invocados en el escrito introductor.

No sobra agregar que de acuerdo con el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas del régimen de seguridad social integral y sus afiliados, deben ser decididas por la jurisdicción del trabajo. En consecuencia, es allí donde debe acudir el interesado para dirimir el conflicto objeto de esta acción de tutela.

Entendidas así las cosas, se confirmará la providencia impugnada y así se hará. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia impugnada, de fecha y procedencia anotadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MÉNDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria 8