CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 47846 FELICIANO RAGA BEJARANO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 47846 FELICIANO RAGA BEJARANO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 163 Bogotá D. C., veinte (20) de mayo de dos mil diez (2010) V I S T O S La Sala se pronuncia sobre la impugnación propuesta por el accionante FELICIANO RAGA BEJARANO, contra la sentencia proferida el 25 de marzo de 2010 por la Sala Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, a través de la cual le negó el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación –en adelante ICFES- y la Comisión Nacional del Servicio Civil, en actuación que comprende a la Universidad San Buenaventura con sede en Medellín y al Ministerio de Educación Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refiere el accionante, al considerar que cumplía los requisitos del concurso de méritos docentes, se inscribió en las convocatorias “Nos. 056 a 122 de 2009 y el Decreto 3982 de 2006”. Para tal efecto, presentó la pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas en el salón número 02 de la Institución Educativa Turbo de la misma localidad, cuyos resultados fueron publicados el 14 de agosto de 2009, incluyendo para su caso, la siguiente anotación: “la validez de estos resultados está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES ”.

En razón de lo anterior, el 29 de agosto de 2009 el interesado presentó escrito ante el ICFES donde manifestaba que no era pertinente dicha anotación en sus resultados, por cuanto la inscripción y presentación de las pruebas respetaron las normas establecidas que regulan la materia. El 29 de octubre del citado año, en la página web del ICFES se publicó la Resolución No. 000517, través de la cual se invalidaron los resultados de sus pruebas por “copia o intento de copia derivada de una operación matemática aplicada por el ICFES”.

Presentado recurso de reposición contra la anterior determinación, a la fecha no ha sido atendido; sin embargo, el 1º de febrero de 2010 fue publicada la lista de elegibles y frente a su nombre aparece la anotación “invalidación”. Agrega, 33 de los 37 concursantes que presentaron la prueba en Turbo, declararon que no advirtieron ninguna anomalía en la evaluación escrita, mientras que 4 pusieron de presente la existencia de irregularidades, a su juicio, sustentadas en rumores.

Al no mediar un elemento de juicio acreditando de manera fehaciente que existió fraude, no es posible aducir que durante la presentación de dichos exámenes hubo “copia o intento de copia”. Por ello, solicita se amparen las garantías fundamentales de petición, debido proceso, trabajo, igualdad y principio de confianza legítima y se ordene a las accionadas que dispongan “lo pertinente para que se validen las pruebas escritas de competencias y aptitudes básicas como la psicotécnica” y lo incluya en la lista de elegibles del concurso.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 15 de marzo de 2010 el Tribunal Superior de Antioquia admitió la demanda de tutela, notificó esa determinación a las autoridades demandadas, a la Universidad San Buenaventura con sede en Medellín y al Ministerio de Educación Nacional y negó la medida provisional invocada por el actor. La Coordinadora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, informó que en cumplimiento de lo normado en el artículo 30 de la Ley 906 de 2004, celebró el Convenio Interadministrativo No. 100 de 2009 con el ICFES para la realización de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnica de la convocatoria 056-122 para la provisión de cargos de docentes y directivos docentes, asumiendo entre otras funciones, la lectura de las hojas de respuesta, el trámite de inconsistencias, el procesamiento, calificación y publicación de resultados y la atención de las reclamaciones de los concursantes.

Precisó que el ICFES mediante comunicación del 25 de enero de 2010 informó a la Comisión que mediante las Resoluciones Nos. 000105, 000106, 000107 y 000108 de esa misma fecha, confirmó la decisión de invalidar los resultados de los docentes involucrados en las actuaciones administrativas adelantadas con “ocasión del concurso de Docentes y Directivos Docentes 2009-1, en los departamentos de Antioquia, Cesar, Córdoba y Guajira”.

En razón de lo anterior, pide desvincular a la entidad que representa o, en su defecto, negar la solicitud de amparo. Aunque fuera del plazo concedido para pronunciarse sobre la demanda, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICFES se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela porque los hechos que la sustentan carecen de fundamento y el actor cuenta con medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso.

Precisó que esa entidad no desconoce los derechos fundamentales invocados por el accionante porque las actuaciones adelantadas se ciñeron a la reglamentación de las convocatorias y de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 2343 de 1980, dicho instituto está revestido de la facultad sancionatoria respecto de las pruebas que aplique. En relación con el procedimiento administrativo adelantado, señaló que fue iniciado oficiosamente y las decisiones adoptadas fueron comunicadas a todos los interesados en cumplimiento de lo previsto en los artículos 28 y 14 del Código Contencioso Administrativo.

La iniciación del trámite administrativo fue dado a conocer a los interesados a través de la publicación de los resultados de las pruebas del concurso, con la inclusión del siguiente texto: “La validez de estos resultados está sujeta a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES”. Además, esa Oficina Asesora dispuso la publicación de un aviso en un diario de amplia circulación con el fin de garantizar el debido proceso a los interesados, a quienes les concedió el término de cinco (5) días para que expresaran su versión sobre los hechos y aportaran pruebas para el esclarecimiento de los mismos.

Agregó que en el Departamento de Antioquia, las irregularidades fueron puestas en conocimiento por la Subdirección Académica de ese instituto mediante correo electrónico del 25 de agosto de 2009 señalando que: “efectuados los controles posteriores a la aplicación de las pruebas, destinados a detectar los posibles casos de fraude por copia o intento de copia en la presentación del examen, se identificaron los casos de coincidencia extraordinaria de patrones de respuesta para cada una de las pruebas al interior de los distintos salones de aplicación. Con esta información se decidió abrir actuaciones administrativas para los sospechosos de aquellos salones en lo que representaran más del 40% del total de los evaluados o en los que en promedio hubiera más de un sospechoso de copia por prueba.

Cabe resaltar, lo que se denomina acá como sospechoso de copia son los casos en que la probabilidad de coincidencia de las respuestas presentadas en un salón determinado es inferior a uno en millón”. Dispuesta la apertura de la respectiva investigación, se ordenó la práctica de las pruebas necesarias, como declaraciones de concursantes, jefes de salón, delegados y coordinadores del ICFES en cada uno de los sitios de aplicación de las pruebas e, incluso, se requirió a la Subdirección Académica de esa entidad para que rindiera informe técnico sobre los hechos investigados y suministrara la descripción del software utilizado para detectar “la coincidencia extraordinaria de patrones de respuesta para cada una de las pruebas”.

Con base en el recaudo probatorio se concluyó en la existencia de indicios sólidos de copia en varios casos, uno de ellos, el accionante, motivo por el cual emitió la Resolución No. 0517 de 2009 sancionando a los involucrados con la medida de invalidación de resultados. Determinación que impugnada, fue confirmada a través de la Resolución No. 105 de 25 de enero de 2010.

SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Antioquia desestimó las pretensiones de la demanda, tras señalar que el actor tiene la posibilidad de promover acciones ordinarias ante la jurisdicción contencioso administrativa para demandar la legalidad del acto administrativo que lo sancionó con la invalidación de resultados de las pruebas presentadas en las convocatorias 56 a 122 de 2009, mecanismo que goza de plena eficacia dado que en su trámite se puede solicitar la suspensión provisional de los actos discutidos, máxime que la acción no se invocó como mecanismo de protección transitorio y no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable.

Asimismo precisó, tampoco se vislumbra vulneración para los derechos invocados por el actor por razón de la omisión que se imputa a las accionadas en la resolución de la impugnación propuesta frente al acto reprobado, al verificarse en las diligencias que el ICFES mediante Resolución No. 105 del 25 de enero de 2010 ofreció respuesta a los recursos de reposición interpuestos contra el acto administrativo que invalidó los resultados de algunos exámenes.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela para cuyo efecto retoma someramente los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano FELICIANO RAGA BEJARANO está encaminada a que se ordene al ICFES, dejar sin efecto el acto administrativo por medio del cual lo sancionó con la medida de invalidación de los resultados de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas de las convocatorias 056 a 122 de 2009, decisión que cuestiona el peticionario porque, en su sentir, no incurrió en fraude.

La viabilidad de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, como procedimiento preferente y sumario, está supeditada a que en el ordenamiento jurídico no exista otro mecanismo de defensa ordinario, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual se concede como mecanismo transitorio.

En orden a resolver la impugnación, es importante señalar que el actor fue admitido al concurso de méritos respecto de las convocatorias Nos. 056 a 122 de 2009 para acceder a una plaza docente del nivel de básica secundaria media en la Seccional de Antioquia. Al ser publicados los resultados de las pruebas que presentó, se le comunicó que la validez de los mismos “está condicionada a las conclusiones de la actuación administrativa que adelantará el ICFES”.

Con base en el anterior reporte, el ICFES inició la actuación administrativa y, luego de agotar el trámite respectivo, el 22 de octubre de 2009 expidió la Resolución No. 00517 por medio de la cual sancionó, entre otros, al hoy accionante, con la medida de invalidación de los resultados de las pruebas presentadas, por cuanto efectuada la comparación de resultados entre los examinados, de acuerdo con los patrones de respuesta coincidentes, según el procedimiento establecido para la detección de los casos de copia, pudo establecerse que el “patrón de respuestas coincidentes está determinado por el factor 0, de acuerdo con el cual las respuestas son exactamente iguales ”.

En contra del anterior acto administrativo presentó recurso de reposición ante la mencionada entidad y, contrario a lo afirmado por el actor, por medio de la Resolución No. 105 de 25 de enero de 2010 lo resolvió, negándolo. Como quiera que el demandante a través de la solicitud de tutela pretende desconocer la decisión administrativa contenida en las Resoluciones Nos. 00517 del 22 de octubre de 2009 y 105 de 25 de enero de 2010, a través de las cuales el ICFES lo excluyó del concurso de méritos al sancionarlo con la medida de invalidación de los resultados de las pruebas escritas que presentó, tiene la posibilidad real y eficaz de ejercitar la acción de nulidad en cualquier tiempo, o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto, en ambos casos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Al contar en la actualidad con medios ordinarios de defensa idóneos para controvertir las decisiones administrativas reseñadas, la acción de tutela es improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado: “Con base en tales disposiciones la Corte ha señalado en muy numerosas ocasiones el carácter extraordinario y subsidiario de la acción de tutela, conforme al cual ésta no puede sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, así: Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”.

Así las cosas, es indiscutible que el actor no puede utilizar la acción constitucional como mecanismo paralelo o simultáneo con los medios de defensa judiciales mencionados. Ahora bien, determinado como está en este asunto que el accionante cuenta con medios ordinarios para la defensa de sus derechos, en relación con el perjuicio irremediable frente a las garantías constitucionales afectadas o amenazadas, como presupuesto excepcional de procedencia de la acción de tutela, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para habilitar la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición reiterada en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”. En el asunto examinado, el actor no acreditó estar frente a un evento de perjuicio irremediable que haga pensar en el amparo temporal de las garantías invocadas, por cuanto omitió probar, por lo menos de manera sumaria, que está frente a un evidente y real detrimento irreparable o ante la absoluta imposibilidad de desempeñarse en otra actividad que le permita cubrir sus necesidades primarias y de su familia, mientras acude la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme quedó consignado en la presente decisión. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. folio 27 y siguientes del cuaderno de primera instancia. � Cfr. folio 37 del mismo cuaderno. � Sentencia T – 555 de 2004. � Corte Constitucional.

Sentencia T – 823 de 1999. 2