CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 47837 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 47837 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada acta número 161 Bogotá. D.C., dieciocho de mayo de dos mil diez Decide la Sala la impugnación interpuesta por ALBA LUZ RUSSI QUIROGA en contra del fallo proferido el 14 de abril de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y unidad familiar, presuntamente vulnerados por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso la demandante que ocupó el puesto 168 en el concurso de méritos llevado a cabo por la Comisión de Carrera para proveer cargos de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito -Convocatoria 002 de 2007 -. 2. La queja de la demandante se centró en que la Fiscalía la nombró el 21 de octubre de 2009 para desempeñar el empleo en Riohacha –La Guajira-, no obstante que concursó para la Seccional de Santa Rosa de Viterbo tal como lo manifestó en el formulario de inscripción. Agregó que los aspirantes que la antecedieron fueron designados en la sede que escogieron en su momento, motivo por el cual exige el mismo tratamiento, y tener en consideración que su familia está radicada en Duitama –Boyacá-.

Por lo anterior solicitó al juez de tutela, ordenar su vinculación en la Seccional de Santa Rosa de Viterbo. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Fiscalía General de la Nación informó que los nombramientos se han llevado a cabo de acuerdo con las necesidades de la entidad y en cumplimiento de los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 938 de 2004.

Además “de conformidad con el artículo 30 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia 270 de 1996, en concordancia con el numeral 18 del artículo 11, numeral 18 de la Ley 938 de 2004, la convocatoria expresó claramente que ‘ la planta de la fiscalía es global y flexible’, situación que la accionante declaró bajo la gravedad de juramento que conocía y aceptaba, por lo cual no es aceptable que dos años después de realizar su inscripción y aceptar los términos de las convocatorias, pretenda desconocerlos vía de tutela, pues desde el principio se advirtió que la convocatoria se realizaba a nivel nacional y no seccional, ( )” EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo invocado, por cuanto la designación de la actora en la Seccional de Riohacha se llevó a cabo en ejercicio de las funciones constitucionales y legales del Fiscal General de la Nación, y no existen motivos suficientes para calificar como arbitraria esa decisión. LA IMPUGNACIÓN La demandante impugnó la anterior providencia, por cuanto el Tribunal como juez constitucional debió acudir al derecho natural, a las tradiciones jurídicas de la sociedad, a los valores y consensos entre los miembros de la comunidad para propiciar el mejoramiento de las relaciones de los asociados.

Agregó que el a qu o sólo analizó tangencialmente la vulneración de su derecho fundamental a la familia y no se pronunció en relación con el derecho a la igualdad, pues ella exige el mismo tratamiento que las personas que fueron designadas con anterioridad en Santa Rosa de Viterbo, a quienes sí se les respetó la sede de su preferencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva de los artículos 1º del Decreto 1382 del 2000 en concordancia con el 31 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Principios de residualidad y subsidiariedad de la acción de tutela contra actuaciones administrativas Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante, tiene cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “(…) se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa ”, debe ser demostrado por la parte interesada, pues caso contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela es improcedente.

Análisis del caso concreto La demanda se dirigió a cuestionar el acto administrativo por el cual la entidad accionada negó a la demandante la vinculación en la sede de su preferencia. 1. Para resolver el asunto cabe señalar que es un derecho del empleador disponer las condiciones en las que se llevará a cabo el trabajo, pues ello es inherente a uno de los elementos propios de la relación laboral –la subordinación-.

Ahora bien, el margen de autonomía del empleador para ejercer la mencionada potestad depende básicamente del tipo de labor, es decir, es muy amplia cuando así lo exige “ la naturaleza y actividad de ciertas entidades o empresas, como es el caso, por ejemplo, de la fuerza pública, los entes investigativos y de seguridad, el servicio público de educación, entre otros ”.

En lo que respecta a la Fiscalía General de la Nación la Corte Constitucional ha reconocido amplia discrecionalidad de sus órganos de administración para variar la sede de trabajo de los empleados que la conforman, debido a que esta entidad posee una planta global y flexible a fin de prestar el servicio público en todo el territorio nacional. -Sentencia T 264 de 2006-. 2.

En este orden de ideas, si bien, esta Sala ha admitido la posibilidad realmente excepcional de intervenir en asuntos relacionados con traslados de personal cuando se evidencia que está a punto de ocasionarse un inminente perjuicio irremediable que haga ineficaz incluso la suspensión provisional del acto administrativo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que el mismo “ sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición”, y “afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar”; el caso examinado es diferente, toda vez que no se trata de una situación de traslado, sino de una nominación que pretende satisfacer las necesidades del servicio, la cual no causa ningún perjuicio de carácter irremediable, pues nada le impide a la accionante no aceptar el nombramiento.

Además su nombramiento en la Guajira no implica forzosamente actos de discriminación, pues si bien en las primeras designaciones la Fiscalía pudo conciliar el interés público con el de aquellos aspirantes, de cualquier manera no es posible que todos los nombramientos sean en la Seccional de Santa Rosa de Viterbo o en la ciudad preferida por cada uno de los integrantes del registro de elegibles; y en caso de conflicto entre los intereses particular y general debe prevalecer este último –artículo 1º de la Constitución Política-.

No se puede olvidar que los empleos son del Estado y quienes los ejercen, lo hacen para efectos de cumplir las funciones y satisfacer las necesidades del servicio público. Por ello las designaciones o los traslados se presumen en función del anterior objetivo; por tanto, si se plantea lo contrario o se aduce la afectación desproporcionada de algún derecho fundamental, esta debe ser plenamente demostrada, lo cual no ocurrió en este caso.

Corolario de lo anterior la decisión que se impone es la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. � Ver sentencias T-532 de 1998 y T 402 de 2005 � Sentencia T-109 de 2007 1 10