CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 47.835 MARÍA MARGARITA LOPERA MESA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 163. Bogotá, D.C., veinte de mayo de dos mil diez. V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante MARÍA MARGARITA LOPERA MESA contra el fallo proferido el 12 de abril de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó la acción de tutela interpuesta en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y EL MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, la igualdad y trabajo.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Sostiene el accionante conforme la Convocatoria 01 de 2005, de la Comisión nacional del Servicio Civil, empleo número 40909 para el cargo de profesional especializado 2028-17 del Ministerio de medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, al haber superado todas las etapas del concurso se encuentra conformada la correspondiente lista en el segundo puesto.

Que el ministerio del medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, utilizando las lista de elegible ha proveído vacantes en empleos iguales o equivalentes, habiendo realizado hasta el momento de 3 nombramientos en periodo de prueba. Que la Comisión nacional del Servicio Civil, creó otra aplicación de la convocatoria 01/05 denominada 5 aplicación, realizando una oferta adicional de empleos en el grupo I etapa I (cargos de vacancia definitiva reportados antes del 7 de diciembre de 2009), 54532, para el cual mediante petición del 25 de enero de 2010 solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil retirara de la lista de empleos ofertados y en consecuencia procediera a su nombramiento e tal cargo, como profesional especializado grado 16.

Que el 25 de febrero de 2010, la Comisión Nacional del Servicio Civil, le contestó no accediendo a sus pretensiones, por lo que considera conculcados sus derechos a la igualdad, trabajo, debido proceso.” 2. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, luego de sopesar la información suministrada por las autoridades accionadas, negó, por improcedente, la acción de tutela deprecada por la señora LOPERA MESA, con el argumento que la demandante se inscribió a un concurso debidamente reglado, aceptó esas condiciones y ahora pretende hacer parte de dos listas, además, no tiene otros mecanismos de defensa y no se advierte vulneración alguna de sus garantías constitucionales 3.

La accionante impugnó el fallo reseñado bajo similares consideraciones a las esbozadas en el libelo de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la solicitud de amparo constitucional interpuesta por MARÍA MARGARITA LOPERA MESA está encaminada a que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que la admita dentro de la lista de elegibles para el cargo 54532 para el cual no concursó, que se le designe directamente y se excluya de la lista de empleos ofertados.

La viabilidad de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, como procedimiento preferente y sumario, está supeditada a que en el ordenamiento jurídico no exista otro mecanismo de defensa ordinario, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual se concede como mecanismo transitorio.

En orden a resolver la impugnación, oportuno se ofrece señalar que como la parte actora pretende desconocer y censurar, la decisión contenida en el artículo 12 del Acuerdo 025 de 2008, que establece: “ la lista general de elegibles se debe utilizar en estricto orden de merito para proveer empleos iguales o equivalentes en los que se encuentran inscritos los elegibles.

En el evento en que el cargo a proveer no sea equivalente al del elegible del primer lugar de la lista, se proveerá con el inscrito en un cargo en un cargo equivalente que continúe en orden de merito ”, aduciendo la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, tiene la posibilidad real y eficaz de ejercitar la acción de nulidad en cualquier tiempo, o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto, ambos casos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicho acto, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Pero es que tampoco se puede pasar por alto que el accionante se inscribió, participó, aprobó y hace parte de la lista de elegibles del MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, para el empleo No. 40909 correspondiente a la convocatoria 001 de 2005, y ahora a través de este mecanismo constitucional residual sugiere que con la lista de elegibles de la que ella hace parte se provea el empleo No. 54532, del que está en proceso de conformación de lista especifica.

Entonces, la existencia de medios ordinarios de defensa idóneos para controvertir la decisión administrativa reseñada, adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil la acción de tutela resulta improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado: “Con base en tales disposiciones la Corte ha señalado en muy numerosas ocasiones el carácter extraordinario y subsidiario de la acción de tutela, conforme al cual ésta no puede sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, así: Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”.

Así las cosas, es indiscutible que la actora no puede utilizar la acción constitucional como mecanismo paralelo o simultáneo con los medios de defensa judiciales mencionados. Ahora bien, en cuanto el amparo constitucional puede proceder de manera excepcional, como mecanismo transitorio, mientras el juez natural define el asunto, es necesario constatar que dadas las circunstancias del caso, la intervención del juez constitucional es imprescindible para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o se compruebe la total ineficacia del otro medio de defensa.

Sin embargo, para que ello tenga lugar es necesario que dentro del proceso se compruebe claramente que (i) el interesado ya acudió ante la jurisdicción respectiva o estuviere en tiempo de hacerlo; (ii) se trate de una persona de la tercera edad y se encuentre, además, ante un perjuicio irremediable, o que, sin serlo, se compruebe que sus derechos fundamentales se verían seriamente afectados si se le sometiera a la espera de un trámite ordinario, ya sea por su condición económica, física o mental, que amerita otorgarle un tratamiento especial y diferencial más digno. Adicionalmente, es imperioso que el derecho sea cierto, no discutible y se encuentre reconocido judicial o extrajudicialmente, porque la tutela no está prevista para declarar derechos.

Desde esa perspectiva, también surge improcedente la acción por los siguientes motivos: a) Existe, como ya se indicó, otro medio de defensa eficaz para la protección de los derechos, cual es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, posible de incoar ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, al cual, según se desprende de la información allegada en el trámite de la solicitud de amparo, no ha acudido la accionante. b) La peticionaria no aportó elementos que le permitan al juez deducir que por los efectos de las decisiones cuestionadas se le están afectando sus derechos fundamentales, ni emerge que tal situación comprometa sus condiciones mínimas de vida. c) No está acreditado que pertenece a la tercera edad. d) No está demostrado que padece quebrantos graves de salud y tampoco consta que reúna las condiciones para ser sujeto de especial protección. Lo anterior evidencia la inexistencia de perjuicio irremediable.

Finalmente, la accionante ha insistido en que en el citado Ministerio se han realizado nombramientos de otras listas de elegibles en cargos similares o equivalentes, no obstante, no ha demostrado que la circunstancias de aquellos sean idénticas a las de ella que aspira a un cargo cuya lista está en proceso de conformación, por lo que atendiendo a lo señalado por la reiterada jurisprudencia que sobre el derecho a la igualdad a emitido la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia no ha probado un trato discriminatorio en su contra, razón por la que tampoco es procedente el amparo invocado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Véase folio 132 del cuaderno de la actuación de primera instancia. � Sentencia T – 555 de 2004 _1247636078.doc