TUTELA (impugnación) 47.830 JHON WILSON AMAYA RIVERA TUTELA (impugnación) 47.830 JHON WILSON AMAYA RIVERA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 163. Bogotá, D.C., (20) veinte de mayo de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, Seccional Antioquia, y el Jefe del Grupo de Identificación de la Dirección General Operativa de la misma entidad, contra la sentencia del 8 de abril de 2010, en virtud de la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín concedió la tutela instaurada por Jhon Wilson Amaya Rivera contra el DAS.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Jhon Wilson Amaya Rivera solicitó al DAS su certificado judicial, el cual le fue expedido con fecha de vigencia 21/01/2010 a 21/01/2011 con la leyenda: “Registra antecedentes, pero no es requerido por la autoridad judicial”. Dice que la información allí contenida le impide conseguir trabajo porque los potenciales empleadores lo rechazan.

Afirma que en años anteriores el DAS le expidió certificados en los que se consignaba “No tiene asuntos pendientes con las autoridades o de policía” y “No tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales”. Aunque solicitó a la entidad que le imprimiera un nuevo certificado sin incluir la leyenda que registra antecedentes, se le comunicó que debía acudir a la acción de tutela.

A juicio del actor, el DAS está vulnerando sus derechos al buen nombre, al habeas data, al trabajo y a la igualdad, por lo que solicita se le ordene cambiar el documento por uno que omita indicar que registra antecedentes. Aporta copia de la cédula y de los certificados judiciales. 2. La respuesta El Coordinador Grupo de Identificación del DAS y el Director del DAS, Seccional Antioquia, manifestaron que no han violado los derechos invocados porque: Revisados los archivos al actor le figura que el Juzgado 25 Penal del Circuito de Medellín, en sentencia del 10/09/1991, lo condenó a 95 meses de prisión por secuestro simple, hurto calificado agravado, homicidio tentado y acceso carnal violento, y que por auto del 24/02/1997 se decretó su libertad por pena cumplida.

El registro se efectuó conforme a los artículos 1 y 7 del Decreto 2398 de 1986 y 3 del Decreto 3738 de 2003. Además, según el artículo 29 del Decreto 643 de 2004 a la Subdirección de Investigaciones Estratégicas le corresponde organizar, actualizar y conservar los registros delictivos sobre iniciación, tramitación y terminación de procesos penales.

El DAS solamente es depositario, no dueño, de la información y por ello no puede destruirla, borrarla o modificarla. Los datos que se exhiben en el registro corresponden a una sentencia ejecutoriada, por lo que está acorde con los artículos 248 de la Constitución Política y 166 del Código de Procedimiento Penal. Si bien con la resolución 1041 de 2004 el modelo de certificado era uno, con la implementación del certificado judicial en línea, que inició el 7 de noviembre de 2008, se expidió la resolución interna 1157 de 2008 que reglamenta el punto y se especifica que “Parágrafo: en caso en que el ciudadano registre antecedentes, la leyenda escrita a la que hace referencia el literal b del presente artículo, quedará de la siguiente forma.

El Departamento Administrativo de Seguridad certifica: Que a la fecha (Día, mes año), nombre con cédula de ciudadanía Nº. de REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, de acuerdo con el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia y código de verificación. Para verificar la autenticidad del presente certificado, deberá ingresar a www.das.gov.co al servicio “Consultar Certificado Judicial”.

No pueden existir penas perpetuas, pero el registro de una sentencia condenatoria es un dato verídico que cumple con la finalidad del derecho a la información. Para soportar la importancia de los antecedentes se remitieron al artículo 174 de la Ley 734 de 2002 que exige certificación de antecedentes para efectos de posesión de cargos, así como a la sentencia de tutela del 1º de septiembre de 2009 proferida por una Sala de Decisión de esta Sala de Casación. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior recordó que el derecho al habeas data, del cual se desprenden los de intimidad y buen nombre, ha sido ampliamente tratado por la Corte Constitucional, que se ha ocupado sobre la caducidad del dato.

En ese orden, no es posible conservar los datos de manera permanente luego de que han desaparecido las causas que justifican su recolección y manejo. En el caso del actor la sentencia de condena se produjo en el año 1991 pero el 24 de febrero de 1997 se decretó a su favor la extinción de la pena por haberse cumplido la misma, por manera que desde ese día ha debido cesar el antecedente judicial.

Adujo que en relación con el prontuario criminal de una persona el artículo 162 de la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario) establece que “cumplida la pena los antecedentes criminales no podrán ser por ningún motivo factor de discriminación social o legal y no deberán figurar en los certificados de conducta que se expidan.” El artículo 248 de la Constitución Política se refiere a las sentencias judiciales como antecedentes penales, pero en esta ocasión no está vigente la condena porque se extinguió; ese antecedente no puede convertirse en una “especie de ‘INRI’ o ‘letra escarlata’ en la vida de los ciudadanos”, lo que, además, conllevaría a admitir que existen medidas imprescriptibles, contrariando el artículo 28 superior.

El hecho de que en el documento expedido al peticionario por el DAS se señale que tiene antecedentes judiciales le impide acceder al mercado laboral y lo somete a un perpetuo señalamiento social. En consecuencia, amparó los derechos invocados y ordenó al DAS que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo le expida un nuevo documento judicial sin la anotación sobre registro de antecedentes y sin que ello le demande erogación alguna al solicitante.

LA IMPUGNACIÓN Los funcionarios del DAS se ratificaron en los argumentos expuestos en su escrito de respuesta, toda vez que -dijeron- no han vulnerado los derechos del accionante y se remitieron a un fallo -al parecer de tutela- proferido por el Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá en el que en un caso similar se negó el amparo. CONSIDERACIONES La Corte confirmará el fallo del Tribunal Superior toda vez que, sin duda, mantener públicamente el dato negativo del actor, relacionado con una condena que ya se extinguió por haberse cumplido, vulnera sus derechos al habeas data, a la intimidad, al buen nombre y al trabajo.

El habeas data en materia de antecedentes penales. Reiteración de jurisprudencia 1. El artículo 15 de la Constitución Política establece que “todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”.

Se consagra allí el derecho al habeas data, que incorpora los derechos a la intimidad y al buen nombre, y que, en términos de la Corte Constitucional, tiene una dimensión positiva que comprende “(i) el derecho a figurar en los archivos de información o en las bases de datos de las cuales depende el acceso a un derecho o servicio básico; (ii) el derecho a que la información sea correcta, completa y actualizada; y (iii) el derecho a que circule por los conductos regulares de manera efectiva y oportuna hasta la autoridad administrativa competente para decidir sobre el acceso al derecho o al servicio”. 2.

El artículo 248 de la Carta Política dispone que únicamente constituyen antecedentes penales y contravencionales las condenas proferidas en sentencias judiciales ejecutoriadas. En igual sentido lo previó el legislador en los artículos 7 y 166 de los Códigos de Procedimiento Penal de 2000 y 2004, respectivamente. El certificado judicial expedido por el DAS no hace otra cosa que registrar, conforme a la información suministrada por las autoridades judiciales, la situación judicial de los nacionales frente a las autoridades colombianas.

De manera pues que, en principio, podría aceptarse la tesis expuesta por el DAS, según la cual con fundamento en la norma constitucional referida todas las condenas, con independencia de si están o no vigentes, deben figurar en el certificado, en tanto fueron impuestas mediante sentencia judicial debidamente ejecutoriada y, en ese orden, no lesionan los derechos al habeas data, al buen nombre y a la intimidad de la persona.

Sin embargo, no es así. 3. Esta Sala de Decisión de Tutelas, en sentencia del 29 de abril del año en curso, que hoy se reitera, resolvió un caso similar al estudiado y sostuvo: “…es nítido que como consecuencia de la sanción penal, al enjuiciado “ hacia el futuro le aparecerá como antecedente la condena impuesta por la autoridad judicial ”; dato negativo que necesariamente debe reposar en la base de información que para tal efecto conserve el Departamento Administrativo de Seguridad, pues esa información puede eventualmente ser solicitada por las autoridades judiciales.

Sin embargo, (…) esta Sala de Decisión considera que cuando la pena se declara extinguida por la autoridad judicial competente, la anotación suministrada por el DAS según la cual la persona registra antecedentes penales pero no es requerida por autoridad judicial, cuya certificación tiene fines meramente particulares, comporta una grave discriminación frente al sujeto que pretende reincorporarse a la sociedad una vez cumplió con la sanción penal impuesta mediante sentencia, pues ante esa inscripción se convierte en blanco, esencialmente en el ámbito laboral, de distinción, estigmatización y exclusión ante el resto de la sociedad.

En efecto, en este punto es necesario distinguir que cuando la información es requerida judicialmente no hay lugar a suprimir el antecedente penal, pues justamente dado su carácter reservado (artículo 4º del Decreto 3738 de 2003) el objeto del mismo, resulta ser la valoración por parte de esas autoridades de la conducta anterior del procesado.

Distinta es la hipótesis cuando es la persona la que solicita la información, pues es a ella a quien atañe su contenido y la decisión de revelarla sólo le afecta a él. Es en este punto, donde la medida adoptada en la Resolución interna No. 1157 de 2008 según la cual el DAS advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta claramente inconstitucional pues no supera el test estricto de razonabilidad que ha de ser elaborado en el caso concreto frente a una disposición que crea un factor de discriminación respecto de los demás ciudadanos que por no tener antecedentes penales pueden obtener un certificado judicial sin anotaciones y acceder a un empleo.” En dicha oportunidad la Corte halló que la medida adoptada por el DAS, de consignar en los certificados judiciales una condena que se extinguió en los siguientes términos: “Registra antecedentes, pero no es requerido por autoridad judicial”, es inconstitucional y, en consecuencia, acudiendo al artículo 4 de la Constitución Política, la inaplicó en el caso concreto, para amparar los derechos.

Dijo así en el fallo del 29 de abril: “Nótese que en el caso que nos ocupa si bien es nítido que la medida implementada por el DAS es legítima e importante, porque refleja fidedignamente la realidad sobre el pasado judicial de la persona, el medio escogido, es decir la inscripción en el certificado judicial en los términos mencionados, no es adecuado, conducente, ni absolutamente necesario, pues existe la posibilidad de implementar una medida menos lesiva a los intereses del ciudadano resocializado una vez extinguida su pena, en el sentido de mantener el registro del antecedente en la base de datos a efecto de que pueda ser consultado por las autoridades judiciales o de policía judicial, sin hacerlo visible para quien solicita su certificado judicial y decida usarlo ante el resto del conglomerado con manifiestas intenciones laborales.

No es claro para la Sala que los beneficios de adoptar la medida en los términos en que fue concebida por el DAS, relacionados con la necesidad de garantizar la fidelidad de la información suministrada y la seguridad jurídica, excedan las restricciones impuestas por la misma, las cuales ciertamente afectan derechos fundamentales de mayor relevancia tales como el de igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y a la vida en condiciones de dignidad.

Como la resolución en que se apoya el DAS, resulta a todas luces ajena a las aludidas garantías fundamentales protegidas en la Carta Política y afecta el derecho de habeas data, esta Sala de Decisión encuentra adecuado aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 Superior. Nótese que una interpretación constitucional como la propuesta no riñe con el respeto irrestricto del artículo 248 de la Constitución Política, pues garantiza el acceso a la información personal en materia de antecedentes penales por parte de las autoridades judiciales y deja libre al sujeto del yugo que representa su pasado delictivo, para permitirle reincorporarse a la sociedad y excluir los efectos de una sanción perpetua, la cual se encuentra proscrita por el artículo 34 Superior.

Al respecto, importante es recordar que si bien el Decreto 2398 de 1986 fue derogado, su artículo 11 admitía la cancelación de los antecedentes relativos a fallos condenatorios cuando se hubiera cumplido la pena o declarado la prescripción o transcurrido el término prescriptivo autorizado en la ley penal.” 4. El accionante siente lesionados sus derechos porque en el certificado judicial expedido por el DAS el 21/01/210 le figura “REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR LA AUTORIDAD JUDICIAL”, y considera que ello le ha impedido acceder al mercado laboral.

Según informó el DAS, esa anotación responde a que el actor fue condenado a 95 meses de prisión según sentencia proferida el 10 de septiembre de 1991 por el Juzgado 25 Penal Municipal de Medellín. Así mismo, comunicó que por auto del 24 de febrero de 1997 se le otorgó la libertad por pena cumplida. Lo anterior evidencia que si bien fue condenado, cumplió la pena impuesta, tal como se declaró judicialmente el 24 de febrero de 1997, y para la fecha no existe sanción vigente.

Así las cosas, ese dato no puede continuar apareciendo en su certificado judicial. A lo anterior importa agregar dos cosas. La primera. Luego de cumplida una pena, no existe razón, salvo por la labor judicial de dosificación punitiva o evaluación de la buena conducta anterior, para que la misma siga siendo publicitada, en tanto ya cumplió con sus finalidades.

La segunda. No es viable, como lo pretende el DAS, justificar la necesidad del el registro judicial, tal como se viene haciendo desde el año 2008, en lo dispuesto por el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único. Dice así la norma: “Las sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las decisiones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas contra servidores, ex servidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas en ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en garantía, deberán ser registradas en la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de la expedición del certificado de antecedentes.

El funcionario competente para adoptar la decisión a que se refiere el inciso anterior o para levantar la inhabilidad de que trata el parágrafo 1° del artículo 38 de este Código, deberá comunicar su contenido al Procurador General de la Nación en el formato diseñado para el efecto, una vez quede en firme la providencia o acto administrativo correspondiente.

La certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento. La certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento.

Cuando se trate de nombramiento o posesión en cargos que exijan para su desempeño ausencia de antecedentes, se certificarán todas las anotaciones que figuren en el registro”. Lo anterior porque la disposición trascrita alude a sanciones vigentes al momento de expedir la certificación. Además, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del último inciso, declaró su exequibilidad condicionada, esto es, “en el entendido de que sólo se incluirán en las certificaciones de que trata dicha disposición las providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento.” El requisito de vigencia de la sanción no se cumple en este caso.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 21 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. Sentencia T-317 del 31 de marzo de 2004. � Radicado 47.449. � Esa decisión fue ratificada luego por otra Sala de Decisión de esta Sala de Casación el 4 de mayo de 2010 al resolver la acción de tutela con radicado 47.546. � Ver auto del 10 de abril de 2008 de la Sala de Casación Penal, radicado 29472. � Folio 5 del cuaderno del Tribunal. � Folios 19 y 31 del cuaderno del Tribunal.

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