CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 1ª instancia 47.793 JORGE ENRIQUE OSORIO RODRÍGUEZ TUTELA 1ª instancia 47.793 JORGE ENRIQUE OSORIO RODRÍGUEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 131 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por JORGE ENRIQUE OSORIO RODRÍGUEZ contra el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio. A la actuación fue vinculada, de oficio, la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo distrito judicial.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Informa el actor que por hechos ocurridos el 23 de febrero de 2008, fue condenado mediante sentencia anticipada del 22 de diciembre de ese año proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio por el delito de “ porte y comercialización de sustancias para el procesamiento de narcóticos ”, a las penas principales de 55 meses de prisión y multa de mil quinientos treinta y siete, coma treinta y cinco (1537,35) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Sin embargo, respecto a esta última sanción, se pregunta si “ fue tasada de manera proporcional a la pena privativa de la libertad ”, si para el efecto, se utilizó el sistema de cuartos y si se tuvo en cuenta su condición económica, pues es un hombre trabajador de escasos recursos. Es así como considera que la pena de multa no fue tasada cumpliendo los presupuestos normativos descritos en el artículo 39.3 del Código Penal.

Con apoyo en la sentencia C-194 de 2005, empleada como fundamento de dos pronunciamientos judiciales del Tribunal Superior de Villavicencio (18 de agosto de y 24 de septiembre de 2009, radicados No. 2009-80005 y 2009-80003, respectivamente), y la sentencia del 8 de julio de 2009, radicado 31151 proferida por la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia según las cuales para la imposición de la pena de multa no se debe atender la gravedad del delito, sino la situación económica del procesado, porque se vería afectado el principio non bis in ídem, afirmó que por virtud de los principios de proporcionalidad y racionalidad, éste precedente le debe ser aplicado para garantizar el derecho a la igualdad de personas que como él son de escasos recursos.

En consecuencia, solicita se “ decrete la nulidad parcial o total de la pena por el Juzgado primero Penal del Circuito Especializado ” accionado y modificar la sanción de multa. 2. La respuesta 2.1. Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio. El titular del despacho hizo un recuento de la actuación procesal; precisó que ante el Juez de Control de Garantías de Puerto Rico (Meta), el actor se allanó al cargo imputado por la Fiscalía –tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos- en la audiencia concentrada del 24 de febrero de 2008 y que, realizada la diligencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el ente acusador sólo aludió a la identificación del procesado, a las dos anotaciones que “por el delito de Ley 30” le aparecían y la tasación discrecional de la pena; el defensor únicamente pidió que se tuviera en cuenta la Resolución 003 del Ministerio del Interior sobre el libre tránsito de elementos por el sitio Casibare, Jurisdicción de San Martín (meta) y señaló que el enjuiciado sólo tenía una anotación. Afirmó igualmente que el 22 de diciembre de 2008 profirió sentencia contra el accionante y lo condenó a 56 meses de prisión multa de 1537.35 s.m.l.m.v..

Este proveído fue recurrido y confirmado el 1º de junio de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio y contra el fallo correspondiente no se interpuso recurso de casación. En concreto, expresó que si bien no tiene “ ninguna objeción a las pretensiones del tutelante ”, debe aclarar que la imposición de la pena de multa no fue arbitraria “ pues se tasó en forma proporcional al quantum punitivo de la restrictiva de la libertad, la que se ajustó a los limites (sic) señalados en la norma penal Ar. 382 del C.P. ”.

Así mismo, indicó que aunque la sentencia de la Sala de Casación Penal usada como fundamento jurisprudencial de la pretensión de tutela, alude a la necesidad de tasar la pena de multa conforme al numeral 3º del artículo 39 del Código Penal, lo cierto es que recientemente, esta misma Corporación, en fallo del 10 de marzo de 2010, radicado 32.422 tasó la pena de multa de acuerdo al sistema de cuartos.

Agregó que, por tratarse de sentencia anticipada, no hubo debate probatorio, tampoco las partes solicitaron la reducción de la pena ni aportaron medios de convicción que la sustentaran, y además el juez está impedido para practicar pruebas de oficio, luego, “ el despacho no contaba ni cuenta con elementos de juicio que le permitieran establecer la condición económica del acusado ”.

Como no se incurrió en ninguna irregularidad sustancial que afecte la estructura del proceso o el derecho de defensa del actor, no procede la nulidad parcial demandada. Finalmente, no se opone a que en virtud del principio de igualdad se conceda el amparo solicitada pero para ello considera necesario que el actor haya acreditado que está en las mismas condiciones del referente en que se apoya. 2.2.

Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio. El Magistrado sustanciador solicitó tener en cuenta “ los hechos, los términos de la aceptación de cargos, las penas dosificadas, el motivo de apelación y la motivación para decidir el recurso interpuesto por el defensor ” plasmados en la sentencia de segunda instancia de la cual fue ponente.

En todo caso, precisó que con posterioridad al fallo cuestionado, el Tribunal que integra, viene “ concediendo la tutela al derecho fundamental a la igualdad, por reconocer que la sanción de multa acompañante debe imponerse consultando la situación económica particular del sentenciado, siendo deber del Juez tener en cuenta la ratio decidendi de la sentencia C-194 de 2005, aplicando los parámetros del art. 39 del C. P. cuando no se conocen bienes de fortuna o ingresos por otras actividades, siendo que el condenado no alcanzaría a pagar la multa fijada, y consecuencialmente, tampoco tendría la probabilidad de beneficios liberatorios (art. 64 del C.P., adicionado por el Art. 4º de la Ley 890/2004) cuando se trata de procesos por hechos ocurridos bajo la vigencia del Sistema Penal Acusatorio ”.

Añadió que, como quiera que otros condenados en condiciones similares han sido favorecidos con la redosificación, “ de no atenderse la solicitud de amparo, se produciría una franca violación del derecho a la igualdad ”. En consecuencia, no se opone a la prosperidad de la presente acción de tutela. CONSIDERACIONES 1. El Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si es procedente la protección de los derechos al debido proceso y a la igualdad en relación con los fallos que en primera y segunda instancias condenaron al actor por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos y dosificaron la pena de multa sin atender los criterios fijados en el numeral 3º del artículo 39 del Código Penal, según el cual la tasación de esta pena debe atender la situación económica del condenado.

Para resolver, previamente debe verificar si los requisitos formales de procedibilidad de la acción de tutela se encuentran satisfechos en el caso concreto. 2. Improcedencia de la acción de tutela por ruptura de los principios de subsidiaridad e inmediatez. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se encuentra supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos, dado su carácter eminentemente subsidiario.

Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado del cumplimiento de varios presupuestos formales de procedibilidad que deben estar satisfechos antes de entrar a determinar si existe un defecto concreto en la providencia acusada que pueda ser objeto de protección constitucional. Ellos son: “(i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional;

(ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela; (iii) que la petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales;

(v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que esta haya sido alegada en el proceso judicial, en caso de haber sido posible; (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela. ” El asunto que nos ocupa, ciertamente goza de relevancia constitucional en tanto se procura la aplicación de una norma legal cuya interpretación en sede de control abstracto de constitucionalidad se realizó mediante sentencia C-194 de 2005, precisando la necesidad de tasar la pena de multa producto de la comisión de una infracción penal, atendiendo las condiciones económicas del condenado.

Ahora bien, en reiteradas oportunidades la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que cuando el interesado no ha hecho uso de los recursos dispuestos en el ordenamiento procesal, es inadmisible acudir a la tutela para atacar las decisiones adoptadas por la autoridad judicial. El legislador instituyó los recursos ordinarios y aun el extraordinario de casación, a través de los cuales quien considere que por virtud de una sentencia se le ha violado alguna garantía o derecho fundamental, o pretenda alegar irregularidades procesales, pueda plantear sus argumentos, con el fin de que el superior revoque o modifique la decisión de la cual discrepa.

Lo anterior significa que si existen (sentido positivo) o han existido (sentido negativo) mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para proteger el derecho fundamental que se estima conculcado o amenazado, la acción de tutela resulta improcedente. Con lo anterior se quiere evitar que por vía de tutela se sustituya el juez natural y se pretermitan las oportunidades y mecanismos de defensa instituidos como aptos por el legislador para cada juicio.

Sólo cuando han sido agotados adecuadamente todos los instrumentos que dentro de cada proceso se encuentran establecidos por la ley y persiste la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, la acción de tutela se erige como idónea para su amparo inmediato. Lo contrario significaría premiar el descuido de aquel que teniendo la oportunidad de subsanar el vicio, no lo hace.

Así las cosas, si por negligencia u olvido el ciudadano deja de interponerlos, es imposible que acuda luego al amparo con el fin de enmendar su error. Esta acción no fue consagrada como herramienta sustitutiva de las ordinarias, ni como instancia adicional frente a la desidia o indiferencia del interesado. En este caso el actor tuvo la posibilidad de formular el recurso de casación y buscar la protección de sus derechos y garantías constitucionales; sin embargo, precisó el juez de conocimiento accionado que el actor sólo interpuso recurso de apelación y no empleó el reproche extraordinario.

Esta actitud procesal demuestra su conformidad con lo decidido en las instancias en punto del monto de la multa impuesta como consecuencia sancionatoria por el delito cuya comisión aceptó el procesado en la audiencia de formulación de la imputación. De ésta forma, es claro que los efectos negativos que soporta el actor tienen su origen en su propia incuria, la cual no puede ser remediada por vía de tutela pues esta sólo puede concurrir a la protección de los derechos fundamentales del ciudadano, como mecanismo residual y subsidiario de defensa constitucional.

De igual modo, se advierte que en la interposición de la acción de tutela el accionante no cumplió con el presupuesto de inmediatez, requisito indispensable de procedibilidad para conocer de fondo el asunto. En efecto, aunque no existe un término de caducidad determinado para acceder a la tutela, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido lo comunique al juez constitucional de inmediato o rápidamente.

Evidentemente, el actor acudió a esta acción con ruptura del principio de inmediatez, como quiera que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 1º de junio de 2009, esto es, hace cerca de once (11 meses), lo cual desvirtúa cualquier consideración sobre perjuicio irremediable. Aunque lo dicho sería suficiente para descartar la posibilidad de revisar el fondo del asunto, oportuno se ofrece reiterar lo sostenido por esta Sala de Decisión en pasada ocasión al conocer de un asunto que planteaba similar problema jurídico al que hoy nos convoca.

Dijo en esa oportunidad: “3. La imposición de la pena de multa y la capacidad económica del procesado 3.1. La multa, en los términos del artículo 35 del Código Penal, es una pena principal que se impone a quien ha sido hallado responsable de la comisión de una conducta punible. Para su imposición el legislador estableció unos parámetros que deben ser atendidos por el juez al momento de emitir el fallo.

Así, en el artículo 39 del mismo estatuto estableció que para determinarla es preciso que el funcionario analice (i) el daño causado con la infracción; (ii) la intensidad de la culpabilidad; (iii) el valor del objeto del delito o el beneficio que el mismo haya reportado; (iv) la situación económica del procesado, para lo cual verificará su patrimonio, sus ingresos, sus obligaciones y las cargas familiares, y (v) las demás circunstancias que indiquen la posibilidad de pagar.

Lo anterior denota que la imposición de la erogación dineraria debe ser motivada. 3.2. A lo expuesto hay que agregar que, según ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, cuando la multa está acompañada de la pena privativa de la libertad el juez debe, en todo caso, atender los límites establecidos por el legislador en el respectivo tipo penal.

Dijo así en la sentencia del 30 de noviembre de 2006 (radicado 25.185): “…si bien uno de los criterios dispuestos en la citada norma para determinar la pena pecuniaria es “la situación económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares”, lo cierto es que la aplicación de ese factor como de los demás condensados en la mencionada disposición no puede llevar en momento alguno, a desconocer los límites que establece la ley en los respectivos tipos penales cuando la multa aparece como acompañante de la pena de prisión. En efecto, no tendría sentido que el legislador, como lo estableció en el ordinal 1º del ya mencionado precepto, estableciera en el artículo 39 otra forma de cuantificar la pena de multa (la unidad progresiva de unidad multa), donde su determinación no tiene como parámetro unos extremos fijos sino, ahí sí, la capacidad económica (los ingresos percibidos en el último año) del sentenciado.

No hay duda que si la ley efectuó esa diferenciación es porque quiso que en el caso de la multa como acompañante de la pena de prisión se respetaran las fronteras previamente determinadas en los tipos penales. Esto también se relaciona con la naturaleza misma de las infracciones. Razones de política criminal llevan a sancionar con mayor severidad aquellas conductas que causan una superior alarma social y viceversa.

En esa medida, se entiende perfectamente que conductas de menor entidad (a título de ejemplo, los artículos 295 y 296 del Código Penal) se encuentren sancionadas con la modalidad progresiva de unidad multa, en cuyo caso su individualización dependerá más de la capacidad económica del infractor que de la gravedad del punible. Mientras que la otra modalidad de multa esté destinada para comportamientos que producen mayor lesividad (como ocurre, verbigracia, con el tráfico de estupefacientes y muchos de los delitos atentatorios de la administración pública), en cuya imposición entonces no sólo está interesado el Estado sino la sociedad misma, de suerte que no resulta concebible que en ese propósito puedan desconocerse los límites que previamente establece la propia ley para su determinación. Adicional a lo anterior, considera la Sala que el inciso segundo del artículo 371 del Código Procesal Penal no sirve de fundamento para imponer una multa inferior al mínimo o aún prescindir de ella, cuando se trata de sancionar un delito que tenga pena de esa naturaleza, pues tal disposición sólo es aplicable, como surge de lo establecido en el inciso primero de la misma, respecto de las “multas que se impongan durante la actuación procesal”, esto es, antes de dictarse sentencia, como ocurre con aquellas que se aplican en ejercicio de los poderes correccionales del Juez (artículo 144 del estatuto procesal penal).” 3.3.

De lo expuesto se colige que la capacidad económica del sentenciado es un factor determinante al momento de fijar la multa y que su imposición debe cumplir con el principio de legalidad de la pena. Por ello el legislador se ocupó de regular aquellos eventos en los que el penado carece de recursos económicos. En ese orden, señaló que frente a la incapacidad material de éste para cancelarla, el funcionario establecerá plazos para su pago o determinará que el mismo se realice por cuotas dentro de un término determinado (artículo 39 -numeral 6- del Código Penal), esto es, previó la posibilidad de amortizar su pago.

Adicionalmente, también contempló (numeral 7 ibidem) la amortización total o parcial de la pena mediante trabajos no remunerados. De manera pues que el proceso de imposición de la multa no es arbitrario o irreflexivo, sino producto de una valoración conjunta de varias circunstancias que en últimas determinan su monto y forma de pago. Conviene recordar que esas directrices no son novedosas ni de creación jurisprudencial, han sido previstas por el legislador en las codificaciones anteriores (véase por ejemplo el Decreto Ley 100 de 1980, artículos 46 y siguientes). 3.4.

Es claro que si en la sentencia de primera instancia se condenó a pagar multa en un determinado monto y el procesado no mostró inconformidad alguna, se entiende que estuvo de acuerdo con ella, así como con el plazo establecido para cancelarla. A través del recurso ordinario de apelación y aun del extraordinario de casación el procesado tiene la posibilidad de cuestionar los criterios utilizados por el fallador para la dosificación de la pena y para la imposición de la multa, obviamente sin desconocer, como se mencionó en precedencia, el principio de legalidad de la pena, pues no tendría vocación de prosperidad una solicitud dirigida a logar (sic) la imposición de una rebaja de pena, ya sea privativa o pecuniaria, inferior a la consagrada por el legislador para una determinada conducta punible.” Claramente, tal como se expresó en el fallo transcrito, la conformidad del accionante con los criterios de dosificación empleados por los juzgadores -los cuales en todo caso, respetaron los límites punitivos previstos en el tipo penal (artículo 382 del Código Penal)- al dejar de cuestionar este aspecto ante las instancias, lo inhabilita para acudir en sede de tutela con el objetivo específico de obtener la redosificación de la pena de multa.

Así mismo, informó el juez de conocimiento que surtida la aceptación de cargos, ni el procesado o su defensa técnica, ni la Fiscalía acreditaron en la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, la presunta incapacidad económica que ahora se postula, luego, mal habría podido el funcionario judicial suponer esa condición en el procesado a la hora de tasar la pena de multa.

Además, tampoco existe constancia de que ante el juez de ejecución de penas encargado de vigilar el cumplimiento de la sanción punitiva impuesta en las instancias, OSORIO RODRÍGUEZ haya acudido para demostrar su “ incapacidad material para sufragar la pena en único e inmediato acto ” y obtener plazos o cuotas para su cancelación en un plazo no superior a dos años o con el fin de pedir la amortización total o parcial mediante trabajo, la cual es procedente ante la “ acreditada imposibilidad de pago ”, al tenor de lo consagrado en los numerales 6º y 7º del artículo 39 del Código Penal.

Conforme con lo anterior, se negará el amparo propuesto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por JORGE ENRIQUE OSORIO RODRÍGUEZ. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver sentencia T-590 de 2009. � Ver sentencias T-173 de 1993 y C-590 de 2005. � Sobre el agotamiento de recursos o principio de residualidad y su relación con el principio de subsidiariedad cuando se ejerce la acción de tutela para controvertir un fallo judicial, ver sentencia T-1049 de 2008. � Esta regla se desprende de la función unificadora de la Corte Constitucional, ejercida a través de sus Salas de Selección. Así, debe entenderse que si un proceso no fue seleccionado por la Corte para su revisión, se encuentra acorde con los derechos fundamentales. � Ver sentencia de tutela del 22 de abril de 2010, radicado 47.629.

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