CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 47785 impugnación JAVIER MAURICIO ALFONSO FORERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 163 Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por el ciudadano JAVIER MAURICIO ALFONSO FORERO, contra el fallo de 9 de abril del año en curso, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, amparó los derechos fundamentales del actor, vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, el Comandante de la Armada y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.

ANTECEDENTES 1. Hechos Manifiesta el actor que el 24 de febrero del año en curso, mediante escrito 001/MD-CG-CARMA-SECAR-CIMAR y obrando en calidad de Teniente Efectivo de Infantería de Marina, solicitó su desvinculación inmediata y definitiva del servicio y, por ende, de la Armada Nacional, por razones estrictamente personales, sin que a la fecha se le haya resuelto su petición. Por mandato constitucional, artículo 217, la Fuerza Pública cuenta con un régimen especial de carrera y el Decreto 1790 de 2000, que establece la facultad de retiro discrecional de los Miembros de las Fuerzas Militares.

Agrega el quejoso que no es su deseo seguir en la institución, ni sentirse prisionero, por lo cual considera que se están vulnerando sus derechos fundamentales a responder oportunamente su solicitud o petición de baja, a desarrollar libremente su personalidad, a escoger libremente una profesión u oficio y a la libertad personal. En la actualidad, no existe motivo de seguridad nacional o de necesidad del servicio, que haga necesaria su permanencia en las filas por un periodo adicional, por ende, es su deseo el retiro inmediato de la fuerza armada.

Solicita que se ordene a las autoridades accionadas tramitar su desvinculación de la institución militar y laboralmente, con la que se encuentra a paz y salvo. 2. Respuesta de la parte accionada El señor Comandante de Infantería de Marina, manifiesta que la situación fáctica que originó la acción de tutela ha sido superada, toda vez que con oficio No 3062 MD-CG- CARMA-SECAR-JEDHU-CEMAR-JEMIM-EMIMI-59.3 del 10 de marzo del año en curso, se le dio respuesta a la solicitud enviada por el accionante, el cual fue remitido a la Escuela de Armas y Servicios de la ciudad de Bogotá y recibido el día 19 de marzo.

En dicha respuesta se explicó suficientemente que el retiro de las Fuerzas Militares se efectuará hasta el mes de diciembre de 2010, la razón: el déficit de Oficiales que pudieran reemplazarlo en la capacitación y trabajo que desempeña. Agrega que en el 2007 el actor fue capacitado en la Escuela Logística del Ejército, siendo escalafonado en Transportes y que resulta de gran importancia para la institución, máxime cuando son pocos los Oficiales del Cuerpo de I.M., los que se han capacitado en este campo y que sin dudas son requeridos en las diferentes unidades de combate por la necesidad permanente de contar con medios logísticos que permitan el buen desarrollo de las operaciones militares.

Ello implica que es necesario capacitar a otro personal que pueda suplir la ausencia del tutelante a partir del mes de diciembre de 2010 o disponer de otro Oficial de Infantería de Marina para que lo reemplace, situación que requiere de una planeación previa conforme a las necesidades de las diferentes Unidades Militares, pues los Oficiales del Cuerpo de Infantería de Marina son los que se encuentran en las unidades de combate.

Considera que no se está vulnerando el derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues el Oficial ingresó voluntariamente a la Armada Nacional con la finalidad de servir a la nación y por ello se le capacitó; además, ello implicó disponer de algunos recursos económicos que hubiesen podido ser destinados a otra persona que si hubiese querido continuar en la institución. Dicha garantía no se coarta, cuando se le exige al Oficial ser consecuente con sus propias decisiones.

El procedimiento en mención constituye una garantía para todos los habitantes de la nación, especialmente para el personal militar, pues una persona investida de autoridad tiene la misión de velar por la seguridad de los ciudadanos colombianos, de sus derechos y libertades, de la integridad del territorio nacional y del orden constitucional; por tanto, no puede a su arbitrio, decidir el momento en que deja de cumplir tal misión. El servicio prestado por el Oficial, se encuentra ligado principalmente a la necesidad de prestar sus servicios al país y afrontar la amenaza de las organizaciones delictivas, conforme a la normatividad que regula la carrera del personal militar.

Subraya que la Corte Constitucional, en sentencia T-1218 de 2003, ha precisado que los derechos fundamentales de los militares no son absolutos, sino que pueden verse limitados en virtud del artículo 217 de la Carta Política, que facultó al legislador para regular el sistema de reemplazos de las Fuerzas Militares, los ascensos, los derechos y obligaciones, así como el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario.

Concluye que no se percibe perjuicio irremediable, pues el tutelante ALFONSO GUERRERO se mantiene en servicio activo dentro de la Armada Nacional, ejerce un cargo con funciones propias indelegables, tiene funciones militares propias de un oficial, percibe su salario sin deducciones ni retenciones y, por tanto, no se afecta su mínimo vital.

Tiene derecho y accede a los servicios de salud, sigue aportando a la Caja Promotora de Vivienda Militar para acceder a un subsidio de vivienda y tiene derecho a la asignación de alojamiento en su guarnición. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá, precisa inicialmente que el derecho de petición se encuentra satisfecho, porque si bien la solicitud radicada por el señor ALFONSO FORERO no ha sido resuelta de fondo, sí se le hizo saber, a través del oficio No 3062 del 10 de marzo de 2010, que se estará decidiendo en el mes de diciembre del año en curso, una vez se capacite al oficial que lo reemplazará. Aun cuando no se trata de una respuesta de fondo, la misma cumple con lo dispuesto en la segunda parte del artículo 6º del C.C.A., por cuanto se le informó al interesado el motivo de la demora.

En punto de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y la libertad de escoger profesión u oficio, señala que, en principio, toda persona goza de la facultad de escoger la actividad a la que se quiera dedicar, desde luego, cumpliendo las condiciones reglamentarias que cada una exija, y de abandonarla o renunciar cuando lo desee.

Sin embargo, al interior de las Fuerzas Militares, los oficiales y suboficiales, no disponen de amplia libertad para retirarse de la institución con la misma amplitud que los demás funcionarios, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1790 de 2000, la solicitud puede verse limitada por razones de seguridad nacional o del servicio, dada la naturaleza de la función asignada a la institución, como la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la no aceptación inmediata del retiro de un miembro de las Fuerzas Militares, deberá acreditarse de manera cierta. En este caso, la razón invocada por el Comandante de Infantería de Marina para postergar la solicitud de retiro del accionante hasta el mes de diciembre del año en curso, no acredita las razones antedichas, ni explicó la imposibilidad de reemplazarlo antes del mes de diciembre, tampoco adujo cuánto durará la capacitación del reemplazo, ni la razón por la cual no puede reemplazar de inmediato al solicitante por otro Oficial del mismo rango y capacitación. En ese orden, el aplazamiento de la decisión hasta la época estimada por el Comandante de I.M. deviene irrazonable y desproporcionada y, por tanto, desconocedora de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio en cabeza del actor.

Además, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, el retiro de oficiales debe someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, salvo algunas excepciones que no vienen al caso referir. Con fundamento en lo anterior, resolvió no conceder la tutela en lo referente al derecho de petición. Por otro lado, tutelar los derechos fundamentales del actor al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio.

En consecuencia ordenó a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, que en caso de que sea consultada, proceda a emitir el concepto respectivo en el término máximo de un (1) mes contado a partir de la notificación del fallo. Al Comandante de la Armada, que en un plazo no superior a dos (2) meses, contados a partir de la notificación del fallo o de la emisión del concepto señalado, autorice y haga efectivo el retiro del señor JAVIER MAURICIO ALFONSO FORERO.

LA IMPUGNACIÓN El Jefe de Desarrollo Humano de la Armada Nacional, muestra su inconformidad con el fallo del Tribunal, por las siguientes razones: 1. Antes de la notificación del fallo de primera instancia, el señor Comandante General de las Fuerzas Militares solicitó al señor Ministro de Defensa programar Junta Asesora Ordinaria, para el mes de abril del año en curso, con el propósito de planear novedades de personal, como son ascensos de un personal de oficiales de las diferentes Fuerzas en el mes de junio, retiros del servicio activo y cambio de arma de unos oficiales de las Fuerzas Militares. 2.

El Tribunal Superior de Bogotá no dio cumplimiento al trámite establecido en los artículos 19 y 20 del Decreto 2591 de 1991, porque aun cuando vinculó a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, mediante auto del 8 de abril de 2010, y en la misma fecha se informó de esa decisión, lo cierto es que sin encontrarse vencido el plazo para rendir el informe solicitado, emitió fallo de tutela al día siguiente, fecha en que igualmente se recibió el oficio en el Ministerio de Defensa y allegado a la oficina jurídica a las dos y cuarenta y cinco de la tarde de ese mismo día. El 14 de abril de los cursantes, cuando se llevó al Tribunal la respuesta suscrita por el Vicealmirante Jefe de Desarrollo Humano de la Armada Nacional, no se recibió porque la tutela ya había sido fallada. 3.

La justificación de la fecha de retiro está suficientemente explicada en el oficio de respuesta y consiste en la capacitación del oficial que deba reemplazarlo. Lo anterior conlleva dos situaciones: la primera, relacionada con la escogencia del oficial que lo reemplazará, lo cual implica tener en cuenta que los traslados de personal obedecen a unas necesidades del servicio, y para esta fecha los oficiales se encuentran asignados a las diferentes unidades de la institución con fines específicos, por lo que disponer de un Oficial para el reemplazo del accionante conlleva a realizar varios movimientos de personal, lo cual requiere de una planeación previa, de la asignación de presupuesto para el pago de la prima de instalación y de los respectivos pasajes que dichos cambios generan.

La segunda situación, tiene que ver con la programación de cursos que realice el Ejército Nacional que es de tres (3) meses. Adicionalmente, el tiempo que demora el trámite administrativo correspondiente para llevar a cabo el retiro, razón por la cual se le informó al Teniente de I.M., ALFONSO FORERO que su retiro sería aproximadamente para el mes de diciembre de 2010.

La Armada Nacional no es quien dispone el retiro, sino el Ministro de Defensa Nacional quien firma el acto administrativo correspondiente, una vez la Fuerza lo ha puesto a consideración de la Junta Asesora que recomienda o no el mismo. 4. De la respuesta suministrada al actor, se infiere que de conformidad con el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000, la solicitud del actor se encuentra atada a las necesidades del servicio, en razón a que ha sido capacitado en la Escuela Logística del Ejército, siendo escalafonado en Transportes, que es de gran importancia para la Infantería de Marina, máxime cuando son dos los oficiales capacitados en este campo y son requeridos por las diferentes unidades de combate, por la imperiosa necesidad de contar con medios logísticos que permitan el buen desarrollo de las operaciones militares 5.

El funcionamiento de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, está reglamentado mediante el Decreto 2260 de 1973. El numeral 3º del artículo 8º consagra como una de sus funciones, la de aprobar o modificar las clasificaciones de los oficiales y recomendar al Gobierno, por intermedio del Ministro de Defensa, los ascensos, llamamientos al servicio y retiros de los Oficiales de las Fuerzas Militares, así como recomendar los nombres de los Oficiales superiores que deben asistir a los cursos reglamentarios, de acuerdo con las normas legales sobre la materia.

Según el artículo 11 de la misma normativa, las conclusiones de la Junta se consignan en forma de recomendaciones y no obligan a los funcionarios a quienes van dirigidas, ni eximen de responsabilidad a éstos por el incumplimiento de los deberes inherentes a sus cargos. Por consiguiente, pese a que el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 dispone que ‘los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares…’ ello no significa que aquella sea una dependencia que autorice o no una solicitud de retiro.

En virtud de los anterior, el señor Comandante General de las Fuerzas Militares solicitó al señor Ministro de Defensa Nacional programar Junta Asesora Ordinaria, para el mes de abril de 2010, con el propósito de planear novedades de personal. En dicha sesión, el Comandante de la Armada, pondrá a consideración la solicitud de retiro elevada por el Teniente de I.M., JAVIER MAURICIO ALFONSO FORERO, esperando que sea acogida favorablemente y se recomiende su procedencia, la cual inicialmente obedecía al mes de diciembre de 2010, pero en virtud del fallo proferido por el Tribunal, se procederá a su cumplimiento en el término establecido.

Solicita se revoque el fallo impugnado. Alegato del no recurrente El accionante, solicita se confirme la providencia del Tribunal. Insiste en su deseo de no permanecer en la institución, pues considera que un mejor país no se hace a través de las armas sino de la familia, a donde quiere regresar. Y si bien se le respondió a su solicitud de baja, además en un sentido dilatorio y absurdo, su vida al interior de la Armada es un caos, y su pretensión de salir ha generado un rechazo por parte de oficiales, suboficiales y demás miembros de la fuerza.

Aduce que es falso que no existen más oficiales para ser capacitados, y que nunca ha sido tratado como un oficial indispensable para la vida de la Armada, pues existen bases donde se tiene personal 30 o 40 veces más capacitado que él y así, cualquier argumento para mantenerlo en la fuerza a título de indispensabilidad laboral, carece de fundamento.

Tampoco en la actualidad, existe motivo de seguridad nacional o de necesidad del servicio que haga necesaria su permanencia un día más en las filas. CONSIDERACIONES 1. El derecho de petición, consagrado en el artículo 23 de la Carta Política, comporta la resolución oportuna y pronta del asunto; la respuesta que suministre la autoridad debe resolver de fondo la solicitud en forma clara, precisa y congruente con lo solicitado.

Si no es posible contestar la petición en el término previsto por la ley, se debe informar esa situación al interesado, así como los motivos de la demora. En el asunto que se examina, la Sala no advierte satisfecha la garantía porque el señor Comandante de Infantería de Marina, al responder la solicitud de retiro del accionante, no le explicó los motivos por los cuales sería tramitada aproximadamente en el mes de diciembre de 2010.

La Corte Constitucional, ha fijado el siguiente criterio: En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6o del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud (subraya la Sala).

En ese contexto, surge incuestionable que el actor desconoce los motivos por los cuales la Armada Nacional ha postergado tramitar su solicitud hasta finales de este año, pues no basta con señalar que “al tenor de lo dispuesto en el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000, y por razones especiales del servicio, su solicitud será tramitada una vez se capacite al Oficial que será su reemplazo, aproximadamente en el mes de diciembre de 2010”.

Aun cuando las autoridades accionadas han suministrado al juez constitucional algunas de las explicaciones que en su momento debieron entregar al peticionario, relacionadas con las dificultades que deben sortear para su reemplazo por otro Oficial y las necesidades del servicio, ello no desvanece la vulneración advertida ni suple la carga que les compete de poner en conocimiento del peticionario el fundamento explicativo de lo resuelto.

Por manera que, para garantizar el derecho de petición del señor JAVIER MAURICIO ALFONSO FORERO, se ordenará al señor Comandante de Infantería de Marina, informarle las razones de postergar el trámite de su solicitud, conforme a los parámetros acá señalados. 2. En punto de la vulneración de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio, la Sala comparte plenamente los motivos expuestos por el a-quo.

Estas son las razones: 2.1. No hay duda que los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio, encuentran íntima conexión, en la medida que la selección de determinada profesión u oficio es consecuencia de la decisión de cada persona en torno a la manera como quiere proyectarse en su vida profesional y laboral.

Como bien lo precisa la Corte Constitucional, pese a que el ejercicio de esos derechos no puede ser desconocido por las autoridades ni por la sociedad, en algunos casos pueden verse limitados, como ocurre con las personas que desempeñan funciones que comprenden la realización de los fines del Estado. En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, encargados de garantizar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, la Constitución Nacional, en su artículo 217, consagra algunas limitaciones no previstas para otros ciudadanos, en cuanto faculta al legislador para regular el sistema de reemplazos en las Fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros, el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario que le es propio.

Consecuente con la disposición superior, el Decreto 1790 de 2000, en su artículo 101, señala que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier momento y se concederá cuando, a juicio de la autoridad competente, se requiera de su permanencia por razones de seguridad nacional o especiales del servicio.

Con ello se garantiza la posibilidad del retiro en la oprtunidad querida, sin que en virtud de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio, se pueda obligar a una persona a permanecer en determinada ocupación, salvo que medien las razones legales aludidas. 2.2.En el asunto que se examina, constata la Sala que las explicaciones suministradas por el impugnante para justificar la fecha del retiro del peticionario hasta finales de diciembre del año en curso, no se muestran fundamentadas ni proporcionales, por cuanto no se acreditó que las actividades del accionante tienen el carácter de esenciales y, como consecuencia, comprometen las funciones propias del Estado, si se tiene en cuenta que el aludido curso de escalafonamiento en transportes lo realizó en el año 2007, y en la actualidad realiza curso básico de Capitán en la Escuela de Armas y Servicios del Ejército Nacional.

La Sala entiende que la capacitación del Oficial que reemplazará al accionante y el consiguiente trámite administrativo de movimientos de personal, presupuesto y demás situaciones que ello conlleva, no puede ser resuelto de inmediato, pero tampoco es una carga que el interesado deba asumir, sometiéndosele a una espera de una fecha que tampoco se exhibe claramente justificada. 2.3.

Adicionalmente, manifiesta el Jefe de Desarrollo Humano de la Armada Nacional, la solicitud del actor se encuentra sujeta a las necesidades del servicio, pero dicha restricción, según la Corte Constitucional debe ser adecuada, necesaria y proporcionada, para alcanzar un fin legítimo. En otras palabras, debe acreditarse la causa que justifique la no aceptación de un retiro inmediato.

Así se pronunció el Tribunal Constitucional: Si bien por mandato constitucional todo los miembros de las Fuerzas Militares -Ejército, Armada y Fuerza Aérea- están llamados a defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, lo cierto es que al interior de cada organización existe una jerarquía y clasificación de oficiales y suboficiales de la que depende dicha labor.

La importancia de la función que desarrolle determinada persona dependerá del grado en que se encuentre, de su especialidad, del tiempo en el servicio, de la naturaleza de sus funciones, de la capacitación y preparación que se le haya suministrado, del dinero que se haya invertido en su formación, así como del tiempo en el que esa inversión se haya proyectado, entre otros aspectos.

El argumento del impugnante, no demuestra que el actor ejerza una función determinante y esencial para la institución, que justifique el aplazamiento de su retiro, por cuanto apenas menciona que ha sido capacitado en la Escuela Logística del Ejército, siendo escalafonado en Transportes, que es de gran importancia para la Infantería de Marina, máxime cuando son dos los oficiales capacitados en este campo y son requeridos por las diferentes unidades de combate, por la imperiosa necesidad de contar con medios logísticos que permitan el buen desarrollo de las operaciones militares.

Esa manifestación y el sustento, tampoco resulta suficiente para no tramitar la solicitud de retiro del señor ALFONSO FORERO, por cuanto no concreta las necesidades especiales del servicio que deba seguir prestando mientras se capacita al oficial que será su reemplazo, dada la naturaleza de la función que desempeña, su preparación o experiencia, ni acredita la necesidad de su presencia para el buen desarrollo de las operaciones militares.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar el numeral primero de la sentencia recurrida y, en su lugar, tutela el derecho de petición. En consecuencia, ordenar al señor Comandante de Infantería de Marina, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, proceda a responderle al accionante JAVIER MAURICIO ALFONSO FORERO su solicitud de retiro, conforme a las directrices señaladas en precedencia. Segundo. Confirmar en todo lo demás, el fallo impugnado.

Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Cfr sentencia T-600 de 2004. � Fl 26. � Cfr sentencia T1218 de 2003. � Cfr Sentencia T 1094 de 2001. PAGE 1