CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 47782 José Herminiso Rodríguez Rodríguez. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 47782 José Herminiso Rodríguez Rodríguez. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 163.

Bogotá, D.C., mayo veinte (20) de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el doctor José Herminiso Rodríguez Rodríguez, contra la sentencia proferida el 6 de abril de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de la cual negó el amparo de sus derechos al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Con base en las facultades que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política, la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 a través del cual se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de cargos en esa entidad, el Fiscal General de la Nación nombró a José Herminiso Rodríguez Rodríguez como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito. 2.

Como quiera que el mencionado ciudadano también se inscribió en la Convocatoria 004 de 2007 para ocupar el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial y ocupó el puesto 111 de los 52 convocados a concurso para esa categoría, acude al juez de tutela en procura de protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos, y en consecuencia, solicita se ordene a la Fiscalía General de la Nación “ realizar mi nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal ”, efectos para los cuales deberá continuar con los nombramientos.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la autoridad accionada y a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo elevada por el demandante. 2. La doctora María Camila García Serrano apoderada de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de Rodríguez Rodríguezn porque considera su proceder ajustado a derecho, además tal como lo señaló el actor en el escrito de tutela “ ocupó el puesto 111 de 52 plazas a proveer para el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior ”, por tanto, la pretensión de ser nombrado carece de fundamento constitucional y legal.

De otra parte, precisó que viene realizando los nombramientos en estricto orden descendiente y de accederse a las pretensiones del demandante sería pasar por encima de aquellos participantes que se encuentran por delante en el registro elegibles, vulnerando de paso las garantías de esos terceros que no han tenido la oportunidad de hacer valer en este trámite constitucional sus derechos.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali al no advertir en la actuación de la entidad demandada vía de hecho alguna que amerite la intervención del juez de tutela resolvió negar el amparo solicitado, efectos para los cuales señaló que si bien es cierto el actor se halla en la lista de legibles, también lo es que el puntaje no le alcanza para estar dentro del rango necesario para aplicar al limitado número de cargos para los que se hizo la convocatoria.

LA IMPUGNACIÓN: El doctor José Herminiso Rodríguez Rodríguez, con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela recurrió la decisión del Tribunal y solicitó su revocatoria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Toda persona que resulte afectada por medio de los actos administrativos proferidos por autoridades públicas está facultada para acudir ante los jueces administrativos, a través de las diferentes acciones legales que establece el ordenamiento jurídico, con el propósito de corregir los yerros cometidos y para se respeten los derechos lesionados. 3.

Es indiscutible que la demanda de tutela está dirigida a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, se produzca un acto administrativo a través del cual se designe a una persona que ha participado en un concurso público convocado para la provisión del cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior en la Fiscalía General de la Nación. 4.

De conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, dispuso que “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. 5. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 6.

Habiéndose establecido que José Herminiso Rodríguez Rodríguez no acudió ante la autoridad pública de quien reclama un pronunciamiento, máxime cuando lejos está de la lista publicada el 24 de noviembre de 2008 para ocupar el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial, y que lo resuelto por ésta puede ser sometido a los recursos propios de la vía gubernativa y las posteriores acciones judiciales, lo expuesto en precedencia le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por el libelista resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por las entidades accionadas, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 7.

Teniendo en cuenta que la pretensión del aquí accionante tiene que ver con un proceso administrativo que debe culminar con la expedición de actos de nombramiento de las personas que cumplieron satisfactoriamente todas las etapas del concurso, y que para ello se debe tener en cuenta la ubicación del accionante dentro de la lista de elegibles y los cargos llamados a concurso en la Convocatoria 004 de 2007, en el evento en que se le desconozca su lugar en el concurso y no se le designe podrá acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la que se protegen de manera inmediata los derechos afectados.

En ejercicio de tales acciones además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en medio idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales. 8.

Lo expuesto pone de presente que en el sub examine no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, porque no se está en presencia o amenaza de los derechos fundamentales invocados y lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales.

Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que de la demanda de tutela y de la respuesta suministrada por la entidad demandada, demostrado está que la Fiscalía General de la Nación viene efectuando los nombramientos conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y la orden impartida por una Sala de Decisión de Tutelas de esta Corporación el 4 de febrero del año en curso, además el demandante está por fuera del rango de legibles y de acceder a sus pretensiones sería desconocer los derechos que le pudieren asistir a los que están por delante de él en el lista de elegibles publicada a través del Acuerdo 007 del 7 de noviembre de 2008. 9.

Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” 10. Con base en el precedente referenciado, precisa la Sala que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del accionante sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que tal como lo reconoce el doctor José Herminiso Rodríguez Rodrpiguez en el escrito de tutela se encuentra vinculado a la Fiscalía General de la Nación ocupando en propiedad el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de abril de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 11