CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 47781 A/. EDGAR GERARDO ROMO LUCERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 154 Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 8 de abril de de 2010 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, por medio del cual denegó la petición de amparo elevada por EDGAR GERARDO ROMO LUCERO, a nombre propio y en representación de su hija, en contra de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, debido proceso y a la unidad familiar.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de tutela, así: “EDGAR GERARDO MORO LUCERO, refiere estar vinculado desde 1.992 en la Rama Judicial, y que en la actualidad se encuentra ejerciendo el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Ricaurte en provisionalidad. Que su núcleo familia está conformado por su cónyuge, MARTHA CECILIA VARGAS, y su hija de siete años, I.R.V., quienes han residido a su lado, e incluso, su madre está bajo su dependencia económica, a pesar de vivir en esta ciudad.

Destaca haber participado en las convocatorias 2007-001 y 2007002 efectuadas por [la] Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos de Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Penales del Circuito respectivamente, y que superadas las etapas del concurso, obtuvo el puesto 411 a nivel nacional y 16° en el orden Departamental, respecto del cargo de Fiscal Local; registro que fue expedido por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía, mediante los Acuerdos 007 de 2008, 032 de 2009 y 001 de 2010.

Manifiesta que mediante resolución No. 0-0367 del 2 de febrero del presente año, el señor Fiscal General de la Nación (E), luego de más de un año y cuatro meses de vigencia del registro, lo nombró en período de prueba en el cargo de acto administrativo que le fue notificado personalmente el 26 de febrero del hogaño, disponiendo de 10 días para la aceptación del cargo.

Recalca que la citada disposición es arbitraria, en tanto personas que se encuentran ubicadas en puestos inferiores al suyo fueron designados para trabajar en las seccionales de Pasto y Bogotá y Bogotá, lugares que él seleccionó como sedes en las que aspiraba a trabajar. Que la convocatoria era proveer 744 cargos de Fiscal Local, sin embargo, a su decir, existen muchas más plazas por designar, al punto que en la ciudad capital como en Pasto, aún quedan vacantes; sin embargo, tales puestos están siendo ocupados por personas en provisionalidad que no pasaron el concurso o están inferior al suyo.

Finalmente, manifiesta que es un hecho notorio la gran distancia que hay entre el Departamento de Chocó y el de Nariño, con muy limitadas posibilidades de acceso, de ahí que no sea fácil el traslado de su núcleo familiar al sitio donde fue designado –Quibdó-, amen de las dificultades que ello le generaría frente a la unidad de su familia –cambio de calendario escolar, repercusiones económicas, insalubridad del clima-.

En este sentido, considera que la actuación de la Fiscalía General de la Nación ha socavado los derechos fundamentales de su hija y los suyos, en cuanto debió respetar el orden del registro de elegibles al momento de realizar la designación de sedes, situación que conlleva a dar prioridad a las personas que ostentan mejor puntaje, garantía ésta que no desconoce la discrecionalidad de la cual goza el ente accionado, en atención a su planta de personal ‘flexibles y global’.

Sustenta su pretensión tutelar con fundamento en la decisión adoptada dentro de la acción de tutela No. 2009-0262-01, por una de las Sala(sic) de Decisión de esta Corporación, con ponencia del señor H. Magistrado JAIME CABRERA JIMÉNES, en donde al resolver un asunto similar prodiga el amparo superior.” II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo invocado al considerar que: i) la entidad accionada en ejercicio de las funciones legalmente conferidas en la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 001 de 2006 citó a convocatoria pública, precisando dos aspectos de sustancial importancia, de un lado, que la planta de personas de la Fiscalía a proveer es global y flexible y, de otro, que la convocatoria se realizaría a nivel nacional, condiciones que fueron claramente presentadas en el texto de las convocatorias y aceptadas sin reparo alguno por el petente; ii) las disposiciones estatutarias de la entidad demandada igualmente prescriben que la planta de personal es global y flexible, lo que le permite ubicar a su talento humano de acuerdo con las necesidades del servicio; iii) las manifestaciones del accionante relativas a que algunas personas ubicadas en posiciones inferiores a la suya fueron premiadas con nombramientos en la ciudad de Pasto o Bogotá, son simples apreciaciones personales que de modo alguno constituyen acciones lesivas de garantías superiores; iv) tanto la judicatura como la Fiscalía General de la Nación deben garantizar la prestación del servicio de justicia en todo el territorio colombiano, sin importar cuán distante o pequeña sea su población; v) cuenta con otro medio de defensa judicial para deprecar su pedimento, como lo es la correspondiente demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa; y, vi) no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

III. IMPUGNACIÓN El actor sustentó su impugnación aduciendo que: i) en el fallo se pone por encima de los derechos invocados, la facultad discrecional del Fiscal General de la Nación; ii) la cláusula contenida en la convocatoria y a la cual el participante adhiere tácitamente, no es absoluta ni puede emplearse de forma abusiva, por el contrario, debe acompasarse con los principios señalados en los artículos 23 y 53 de la Carta Constitucional; iii) su traslado a la ciudad de Quibdó le implica una serie de perjuicios de tipo familiar y económico con los cuales no está de acuerdo, más cuando hay personas que si están dispuestas a laborar en tal localidad; iv) los conceptos de necesidad del servicio, globalidad y flexibilidad de la planta de personal de la Fiscalía, no suministran explicación clara ni válida a la inobservancia del principio de mérito en el concurso, ni logran desvertebrar los derechos constitucionales aducidos; v) contrario al parecer del a quo no cuenta con un mecanismo eficaz e idóneo para la protección de los derechos denunciados, no sólo de manera personal sino del núcleo familiar; vi) tampoco se ocupó de analizar todos los supuestos fácticos de la demanda, de manera particular el referente al calendario académico de su hija; y, vii) se debe unificar el criterio de cara a casos similares.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debidamente prevalida de competencia se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito siendo la Corte su superior funcional. Desde ya anuncia la Corte que el fallo objeto de impugnación ha de ser confirmado como que no se advierten menoscabados los derechos fundamentales aducidos por el actor como pasa a indicarse.

En primer lugar dígase, que si bien esta Colegiatura en sede de tutela ha venido en brindar especial protección a las personas que habiendo superado el concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación y no habían sido designadas en los cargos para los cuales aplicaron -trascurriendo más que un tiempo razonable para ello-, en esta ocasión la situación varía ostensiblemente al no advertirse configurada tal eventualidad, toda vez que el actor ya fue nombrado en período de prueba en una de las plazas a nivel nacional a las que se postuló al momento de inscribirse y participar en el procedimiento diseñado para ello; careciendo así de objeto orden alguna tendiente al nombramiento del actor así fuese en sede diferente a la seleccionada por el nominador.

En efecto, el derecho que le asistía a acceder a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación ya se encuentra satisfecho, pese a su inconformidad con el domicilio de la plaza asignada pues desde el inicio del proceso de selección se advirtió su condición de convocatoria a nivel nacional y los diversos aspirantes aceptaban dicha circunstancia, sin que sea posible ahora advertir aquélla como contraria al debido proceso previsto en la convocatoria aplicada o a mandatos de carácter superior.

Más aún cuando la referida condición está soportada -como con certeza lo expuso el a quo- en la Ley 938 de 2004 o Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación al preverse la planta de personal de la institución como Global y flexible, concediendo amplias facultades al nominador para seleccionar la plaza a proveerse, potestad que igualmente se encuentra circunscrita a la necesidad del servicio y así se encuentra avalada en múltiples pronunciamientos por la Corte Constitucional.

Ahora bien, si el anterior argumento no le resulta suficiente tiene el actor a su haber el instrumento judicial idóneo, el que no es distinto a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a proponer su tesis, no resultando legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las desavenencias respecto del nombramiento efectuado y el cual se deriva de la convocatoria 001 de 2007; al respecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° que consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginarlo, a pesar de los argumentos que expone frente a su lugar de residencia y de su familia, o las motivaciones que presume ha podido tener el nominador para designarlo.

De manera especial la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra los actos administrativos emitidos con ocasión del concurso de méritos convocado, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los mismos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que el actor cuenta con mecanismos idóneos y eficaces con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias.

Es por lo anterior por lo que sin que se den los supuestos de hecho y de derecho que demandan la acción de tutela, la Corte habrá de confirmar integralmente el fallo objeto de repudio. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido. SEGUNDO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Entre otras véanse los radicados 40474, 41832, 42588, 42746 y 43171. � Véase por ejemplo: T-1498/00 y T-264/05. � "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 PAGE 12