TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 47763 VICTORIO MANUEL ROSADO CASTILLA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 47763 VICTORIO MIGUEL ROSADO CASTILLA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 131 Bogotá, D.C., abril veintinueve (29) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la acción de tutela que promueve a través de apoderado el ciudadano VICTORIO MIGUEL ROSADO CASTILLA contra los Juzgados Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías y Primero Penal del Circuito de Neiva, la Sala Penal del Tribunal Superior de esa misma ciudad, el Juzgado Penal del Circuito de Soledad (Atlántico) y la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en actuación que se hizo extensiva al Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, a raíz de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, dio lugar a la indagación y aprehensión de VICTORIO MIGUEL ROSADO CASTILLA los hechos presentados el 6 de septiembre de 2009 en los que perdiera la vida LESTER RÍOS VANEGAS y fueran incautados 2.005 gramos de cocaína, por lo que a pedido de la Fiscalía Novena Seccional de Neiva, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esa ciudad en audiencia celebrada el 7 de septiembre siguiente legalizó la captura advirtiendo la situación de flagrancia en que fue sorprendido el prenombrado, para imputar enseguida la autoría de los delitos de homicidio agravado, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas o municiones y fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, habiéndosele impuesto medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Es así que, el 7 de octubre siguiente la Fiscalía presentó escrito de acusación ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, cuya formulación se produjo en audiencia del 24 de noviembre en la que la defensa técnica del procesado invocó la nulidad de lo actuado aduciendo que en momento alguno se requirió la legalización de la captura por los ilícitos de tráfico de estupefacientes y porte ilegal de armas, por tanto no le era permitido legitimar la medida de aseguramiento por aquellas acciones ilícitas, siendo denegado tal pedimento.

Decisión confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva el 7 de febrero de 2010. El 19 de febrero de 2010 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación dándose paso a la audiencia preparatoria cuya realización fue aplazada en varias oportunidades, habiéndose fijado para el próximo 11 de junio. De otra parte se tiene que el 3 de febrero de 2010 la defensora del imputado presentó solicitud de libertad por vencimiento de términos con fundamento en lo preceptuado en el artículo 317-5 de la Ley 906 de 2004, pretensión que fue resuelta en forma desfavorable por parte del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Neiva, en diligencia realizada el 3 de febrero de 2010.

Determinación contra la cual se interpuso recurso de apelación, frente al cual posteriormente se presentó desistimiento. Aparece también, que la apoderada del incriminado formuló acción de habeas corpus aduciendo que habían transcurrido más de 90 días desde la presentación del escrito de acusación sin haberse iniciado el juicio oral, petición desestimada por el Juzgado Único Penal del Circuito de Soledad (Atlántico) mediante providencia del 25 de febrero pasado.

Decisión confirmada el 8 de marzo siguiente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA En medio del trámite anterior, VICTORIO MIGUEL ROSADO CASTILLA acude a través de apoderada al mecanismo excepcional de la tutela en procura de amparo para sus garantías constitucionales al debido proceso, defensa y libertad que estima conculcados por las autoridades accionadas en desarrollo del proceso penal reseñado.

Como sustento de la demanda la apoderada del actor expone a gran espacio las incidencias procesales para resaltar que han sido continuas las vías de hecho ejecutadas en el trámite de la actuación penal, por cuanto en la actualidad el señor ROSADO CASTILLA está sufriendo el rigor de la prolongación ilícita de la privación de la libertad, pues aún desde antes del día 2 de febrero de 2010, cuando deprecó la libertad por vencimiento de términos, ya habían transcurrido 118 días desde el 7 de octubre de 2009 -fecha en la que se presentó el escrito de acusación-, sin que se hubiera realizado el juicio oral, irregularidad que ha sido puesta de presente por todos los medios ordinarios consagrados en la Ley 906 de 2004 y el trámite propio de la acción constitucional de habeas corpus sin éxito alguno. Advierte así, en el presente asunto no puede considerarse una causa justa o razonable que no hubiera permitido dar inicio a juicio oral, la congestión judicial y la no existencia de cupo en las agendas de los Jueces y Magistrados ante los cuales ha transitado el proceso penal.

Solicita así al juez de tutela la protección para los derechos fundamentales invocados y en tal virtud se adopten los correctivos del caso. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se dispuso la vinculación de las autoridades accionadas, surtiéndose así el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de contradicción. Al ofrecer respuesta, el Juez Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva presenta un recuento de la actuación surtida dentro del proceso reprobado, al tiempo que precisa, la defensora del actor realiza una indebida interpretación del artículo 338 del C.P.P. cuyo término fue acatado por ese despacho al haber fijado fecha para la audiencia de formulación de acusación dentro de los 3 días siguientes a la presentación del escrito, y si bien, a la fecha no se ha dado inicio al juicio oral, ello obedece a causas razonables fundadas en hechos externos y objetivos ajenos al juzgado por lo que resulta improcedente el amparo deprecado.

Adjunta copia de algunas piezas procesales que dan cuenta de las diligencias. A su turno, los Juzgados Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Neiva, Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal de la misma ciudad allegan copia de las decisiones emitidas frente a las peticiones elevadas por la apoderada de ROSADO CASTILLA.

Por su parte, el Magistrado Sustanciador del Tribunal Superior de Barranquilla retoma los argumentos expuestos en la providencia que confirmó la negativa de habeas corpus cuya ratio decidendi estuvo comprendida o limitada casi que exclusivamente en el argumento de que en efecto, los 90 días de privación de libertad sin dar inicio al juicio público, no se habían causado todavía por motivo de la suspensión de términos al tramitarse la apelación de la nulidad, al tenor del artículo 177 de la Ley 906 de 2004, lo que descarta la vía de hecho denunciada.

Similar respuesta ofrece la Juez Penal del Circuito de la Soledad, advirtiendo además que la razón principal para desestimar la acción de habeas corpus obedeció a que la defensa del accionante, debió primero agotar la apelación de la decisión que negó la libertad por vencimiento de términos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 4º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra a los Tribunales Superiores de Neiva y Barranquilla, de los cuales es superior funcional.

La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Resulta evidente en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

En la presente acción no se remite a duda que la solicitud de amparo constitucional para los derechos fundamentales del ciudadano VICTORIO MIGUEL ROSADO CASTILLA está encaminada a que se ordene la libertad por vencimiento de términos, con fundamento en lo normado por el numeral 5º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, pues según se afirma en la demanda, se ha excedido palmariamente el término de 90 días otorgado para iniciar el juicio sin que exista causa razonable para ello.

Así entonces, a partir de las causales de procedibilidad que la doctrina constitucional ha fijado en torno a la acción de tutela, lo primero que deberá precisarse para resolver la problemática constitucional planteada en la demanda, es si el accionante ha tenido acceso a otro medio de defensa judicial para obtener la protección de las garantías de corte fundamental que ahora considera agraviadas.

De la lectura de las diligencias, se advierte que el actor, en ejercicio de su derecho de defensa, contó con la posibilidad de agotar el recurso de apelación frente a la decisión adoptada el 3 de febrero hogaño por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Neiva, a fin de remediar, dentro del escenario natural, las presuntas irregularidades denunciadas, cuestión que no hizo ante el desistimiento que presentara su apoderada a la impugnación, buscando ahora subsanar la falencia a través del instrumento de protección excepcional, que como se ha dicho en múltiples ocasiones, no puede ser utilizado como una tercera instancia idónea para modificar decisiones judiciales respecto de las cuales se tuvo oportunidad de formular los recursos ordinarios, debiéndose precisar al respecto, que si en efecto la defensa del hoy demandante advirtió que el Juzgado al que correspondió desatar la alzada fijó la fecha para la audiencia de sustentación oral excediendo el término de que trata el artículo 178 de la Ley 906 de 2004, así debió ponerlo de presente solicitando al mentado despacho la reconsideración de la fecha antes de promover paralelamente acción de habeas corpus con igual propósito.

Ahora, en cuanto hace relación a las providencias que resolvieron la acción de habeas corpus que promovió el accionante por conducto de su apoderada exponiendo para el efecto argumentos similares a los que ahora se plantean en la demanda de amparo, ha de decirse que a partir de la naturaleza y alcance de dicho mecanismo resulta abiertamente improcedente acudir a la acción de tutela en orden a obtener un nuevo pronunciamiento cuando los planteamientos ya fueron objeto de decisión por los jueces constitucionales encargados de resolver su petición de habeas corpus.

En ese sentido, si bien es posible, bajo las exigentes condiciones que las causales de procedencia de la acción impone, acudir en demanda de tutela frente a actuaciones judiciales que se produzcan en el curso de un trámite de habeas corpus, ello sólo sería factible en virtud de alegar y demostrar la violación o puesta en riesgo de cualquier otro derecho fundamental, mas no nuevamente los que se propusieron en esa acción, de ahí que la propia Ley Estatutaria No. 1095 de 2006, “Por la cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política”, extracta el espíritu de incompatibilidad de estas dos acciones constitucionales -la de amparo y de habeas corpus-, al decir que: “ARTÍCULO 1o.

DEFINICIÓN. El Hábeas Corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. Esta acción únicamente podrá invocarse o incoarse por una sola vez y para su decisión se aplicará el principio pro homine.” Negrillas y subrayas fuera del original.

Conclusión a la que igualmente se ha llegado por vía jurisprudencial al precisar: “Pero no menos relevante, resulta el hecho que el accionante haya acudido a la acción de habeas corpus que, valga reiterarlo, es el recurso especialmente concebido por el propio constituyente para proteger la libertad de una persona, siempre que de ella haya sido privada ilegalmente, en atención a las particulares características y trascendencia que revisten este derecho.

Tal es así, que el artículo 6°, numeral 2° del decreto 2591 de 1991, establece la improcedencia de la acción de tutela cuando para proteger el derecho se pueda invocar el habeas corpus, hipótesis predicable en el caso sub judice donde, más aún, dicha acción fue tramitada, estudiada y decidida en doble instancia. Bajo dicho contexto, cuando la demanda únicamente se enfoca en llevar a conocimiento del juez de tutela posibles vías de hecho de las providencias mediante las cuales se resolvió la acción de habeas corpus, sin alegar y demostrar violación o puesta en riesgo de derechos fundamentales distintos a los que se expusieron a los jueces que resolvieron ésta, como ocurre en el sub judice, las pretensiones así planteadas devienen en franca improcedencia. En conclusión, cuando se acude al juez de habeas corpus y éste encuentra que la actuación judicial acusada de afectar los derechos fundamentales en verdad no incurre en tal vicio, luego no es posible acudir, por esos mismos motivos, al juez de tutela, en tanto sobre tal asunto ya se ha emitido una decisión de carácter constitucional que en esos precisos aspectos resulta inmodificable.

De otra parte, tampoco se vislumbra la vía de hecho denunciado a partir del pronunciamiento desfavorable que emitieron los despachos judiciales accionados frente a la petición de nulidad deprecada bajo el entendido de existir una ilegalidad en el control realizado a la captura del imputado, y en cambio de su contenido se extrae que están debidamente sustentadas en el ordenamiento jurídico y jurisprudencia vigente para aquel momento, en cuanto dichas autoridades judiciales, en forma seria, juiciosa y razonada, explicaron los motivos que de conformidad con los hechos acreditados, las normas aplicables y de cara a los principios de trascendencia, taxatividad, protección, convalidación, e instrumentalidad que rigen la declaratoria de nulidades en el proceso penal no hacían procedente tal pretensión, por manera que no constituye una decisión contraria a derecho, lo que imposibilita la intromisión del juez de tutela, máxime cuando se utilizaron los mecanismos adecuados para debatir su inconformidad en la segunda instancia. Corolario de lo expuesto, lejos estaría, como sucede en el sub judice, de cumplir con los requisitos de habilitación la demanda de tutela que gira únicamente en torno a cuestionar la interpretación o aplicación normativa que el juez ordinario vertió en la resolución del caso concreto, sobre lo cual la demanda de amparo sólo aporta consideraciones personales que si bien respetables, no alcanzan a plantear un asunto de estricto contenido constitucional con la capacidad de afectar las garantías fundamentales invocadas al punto de derruir la doble presunción de legalidad y acierto que a tal proveído es inherente.

Para finalizar, dígase que el proceso contra VICTORIO MIGUEL ROSADO CASTILLA aún sigue en curso, según la información apartada a la acción de tutela, por lo que el actor tiene la posibilidad de activar nuevamente un pronunciamiento en torno al tema objeto de cuestionamiento, con la invocación de las pruebas, jurisprudencia y conceptos cuya valoración le corresponde al Juez natural de dicho trámite, sin que sea admisible –excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable- acudir al juez constitucional para que intervenga en el trámite ordinario de dicha actuación, siendo que, ninguna postulación al respecto se evidencia en la actuación. De modo que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable.

En consecuencia, es nítida la imposibilidad de tomar la vía de protección excepcional para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que las pretensiones de la demanda de tutela promovida por la apoderada de VICTORIO MIGUEL ROSADO CASTILLA se denegaran. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.

NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida a través de apoderada por VICTORIO MIGUEL ROSADO CASTILLA, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, siempre que no sea impugnada.

Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional sentencia T-693 de 2006. 2