CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 47752 ADRIANA FERNANDA VILLEGAS ZAMBRANO IMPUGNACIÓN PAGE 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 47752 ADRIANA FERNANDA VILLEGAS ZAMBRANO IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 161 Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (2010).

VISTOS: Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, y la Directora Territorial de Trabajo y Seguridad Social del Valle del Cauca, respecto del fallo proferido el 17 de marzo de 2010, por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por cuyo medio amparó los derechos fundamentales a la familia y al trabajo en condiciones dignas de la señora Adriana Fernanda Villegas Zambrano, vulnerados por la Directora Territorial del Valle del Cauca.

ANTECEDENTES

1. ADRIANA FERNANDA VILLEGAS ZAMBRANO, acude al mecanismo de amparo señalando que viene laborando en el Ministerio de la Protección Social desde el mes de febrero de 1998, en el cargo de Inspectora del Trabajo código 2003 grado 09. Refiere que el 23 de febrero de 2010, la Directora Territorial del Valle del Cauca, convocó en su despacho a todo el personal adscrito a ese ente territorial con el propósito de informar los procedimientos que debían ser aplicados en la planta de personal y poner de presente la vacante que se presentaba en la Inspección del Municipio de Cartago, así como la necesidad de suplirla con uno de los Inspectores de esa entidad.

Planteada la situación para que de manera voluntaria expresaran su deseo de ocupar dicha vacante y en virtud de que ninguno se postuló, procedió a realizar un sorteo informal, para lo cual se depositaron los nombres de los candidatos en un sobre de manila, señalando que el primer nombre en salir, sería la persona objeto de traslado. Seleccionada como lo fue la accionante, envió sendos derechos de petición a la Coordinadora Grupo Administración de Personal, a la Directora General de Inspección, Vigilancia y Control, y a la Secretaria General del Ministerio de la Protección Social, solicitando replantear la decisión adoptada frente a su traslado, sin que ninguna le hubiera contestado.

El primero de marzo de 2010, a través de la resolución DT- 14376-60-00000369, la Directora Territorial del Valle del Cauca, dispuso “ARTICULO PRIMERO: Reubicar a partir de la fecha en la Inspección de Trabajo del Municipio de Cartago Valle, a la Doctora ADRIANA FERNANDA VILLEGAS ZAMBRANO…; Mientras dure el encargo del doctor Alberto Javier Lemus Gomez… ”.

Acto Administrativo que no tuvo la oportunidad de impugnar como quiera que se le indicó era de comuníquese y cúmplase, circunstancia que en su sentir vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. Considera importante señalar que el señor Alberto Javier Lemos Gómez, fue suspendido de su cargo de Inspector en alguna oportunidad y para suplir esa vacancia temporal, fue designado un Inspector cercano al Municipio de Cartago, cuestión que no ocurre en su caso, en donde no se le tuvo en cuenta la lejanía de su residencia y domicilio, lo cual vulnera el derecho a la familia, máxime si se tiene en cuenta que su señora madre cuenta con 65 años de edad, presenta una enfermedad catastrófica como es el cáncer, se encuentra en tratamiento en las ciudades de Cali y Bogotá y vive con ella y su menor hija.

Adicionalmente, porque Cartago es un pueblo desprovisto de centros médicos de alto nivel donde se le pueda prestar una buena atención para el tratamiento de las patologías de su señora madre, lo que conllevaría a que de trasladarse a Cartago pondría en peligro su salud ya que no tendría la oportunidad de estar a su cuidado para la toma de sus medicamentos y controles médicos, como también a separarse de su menor hija de tres años y once meses de edad.

Expone que es cabeza de hogar y solamente vive con su madre y su hija, por lo que el traslado pone en peligro su núcleo familiar al existir un rompimiento del mismo y además originaría un deterioro importante en su economía ya que tendría que solventar sus gastos y los de su hija tanto en la ciudad de Cali como en Cartago. Con el traslado también se desconocen los derechos fundamentales de los niños, especialmente el tener una familia y no ser separado de ellas, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión, puesto que tendría que dejar a su menor hija en un jardín infantil durante toda la jornada laboral en un centro educativo que desconoce, lo cual además afecta su capacidad económica.

Tan contrario a la Constitución es el actuar de los accionados, que su traslado obedeció a una rifa realizada en un sobre de manila, sin tener en cuenta las circunstancias que ha venido mencionando y que exige la jurisprudencia constitucional, desmejorando su estabilidad laboral y de contera la dignidad humana en conexidad con el derecho a la vida, lo que la obligaría a renunciar a su trabajo a fin de no dejar desamparadas a quienes componen su núcleo familiar.

Su pretensión la encamina a que se deje sin efecto la resolución DT-14376-60-00000369 expedida por la Dirección Territorial del Valle del Cauca el primero de marzo de 2010, y en su lugar se le reubique nuevamente en el cargo que desempeña en la ciudad de Cali. LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió el 17 de marzo de 2010, la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Cali, amparando los derechos fundamentales cuya protección reclama la actora.

Como consecuencia de ello, dejó sin efectos la Resolución DT-14376-60-00000369 proferida el 1º de marzo de 2010 por la Dirección Territorial del Valle del Cauca, ordenándole que busque otro mecanismo más justo, adecuado y razonable para reemplazar al funcionario que fue trasladado a la ciudad de Bogotá. Sostuvo que la orden de traslado es una decisión arbitraria que aunque se tomó ante la necesidad de suplir la vacante que quedaba en la Inspección de Trabajo del Municipio de Cartago, ante el encargo de su titular en la ciudad de Bogotá, el problema se da porque haciendo uso de su poder legal, dejó sin posibilidad de discusión a los trabajadores, llegándose a la afectación de derechos fundamentales de la demandante.

Afirma que es cierto que la provisión del cargo debía hacerse por la Dirección Territorial del Valle del Cauca y no mediante concurso, porque la Ley de Garantías no permite realizar contratación directa o efectuar nombramientos durante los cuatro meses anteriores a las elecciones presidenciales. Además, porque según la Resolución 452 de 2003 a los directores territoriales se les delegó la función de distribuir los cargos, de ubicar y reubicar a los servidores públicos nombrados en su respectiva Dirección Territorial.

Sin embargo, consideró que no resultaba suficiente la manifestación de la Directora de que en la ciudad de Cali existían funcionarios suficientes para hacerlo, cuando todo el mundo sabe que esas oficinas llamadas Inspecciones de Trabajo viven completamente congestionadas por el gran número de reclamaciones que constantemente llevan los trabajadores buscando una solución a sus problemas.

En su criterio, la decisión adoptada fue intempestiva puesto que si bien se convocó a todos los Inspectores de Trabajo de Cali a una reunión, concediéndoles la oportunidad para postularse voluntariamente, como nadie hiciera uso de ella, procedió a su designación mediante un método irregular, sin darles tiempo de buscar una salida o proponer una solución alternativa al inconveniente que se presentaba intempestivamente en relación con la provisión del cargo en Cartago, tomándolos por sorpresa, pues solo se les informó de la posibilidad de ser elegidos después de que ninguno se ofreció voluntariamente.

Reubicación que afecta de manera grave los derechos fundamentales de la actora, pues si bien se le traslada a un puesto de igual categoría al que viene desempeñando en Cali y no existe detrimento en sus condiciones salariales y profesionales se da ostensible e innegable la desmejora de sus ingresos económicos, dados los gastos adicionales que debe sufragar al ser ubicada en un municipio distinto de aquél en el cual habita.

Expuso que no resultaba suficiente la certificación de la coordinadora del Grupo de Administración de Personal del Ministerio de la Protección Social, en la que se informa que ADRIANA FERNANDA VILLEGAS ZAMBRANO tiene sociedad conyugal vigente y que no se registra información del estado de salud de su señora madre, pues si se revisa con detenimiento la declaración juramentada de bienes y rentas, ésta corresponde al 30 de junio de 2006, es decir, desactualizada.

Tampoco la certificación expedida por COOMEVA en el mes de marzo de 2010 en la que se afirma que la actora, su esposo y su hija, están afiliados como beneficiarios, pues ello no quiere decir que la sociedad conyugal esté vigente, ya que el hecho de que una persona esté afiliada como beneficiaria de otra ante una entidad promotora de salud, no está indicando que convivan juntas.

Señaló que la salud de la madre de la actora se vería afectada con su traslado, pues es claro que la ciudad de Cartago no cuenta con las condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico que requiere, y más, cuando se trata de una persona que ha sido intervenida quirúrgicamente por una enfermedad catastrófica como es el cáncer. Tuvo en cuenta, que la actora es aforada por cuanto pertenece al sindicato de ASOPROTECCION SOCIAL y además es integrante de la comisión de reclamos y en esas circunstancias, teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 405 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, también se le está vulnerando el derecho de asociación sindical.

LA IMPUGNACIÓN Notificados del contenido del fallo de tutela, la Jefe de la Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social y la Directora Territorial de Trabajo y Seguridad Social del Valle del Cauca, la impugnaron. La primera señalando que el traslado, como situación administrativa, se encuentra reglada en el Decreto 1950 de 1973, artículo 29, como aquél que se produce cuando se provee con un empleado en servicio activo, “ un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.

También hay traslado cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos de funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño. Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente Decreto”.

Respecto de los derechos de petición radicados el 25 y 26 de febrero del año en curso, a los mismos dio respuesta el 16 de marzo de 2010 como lo acredita con la fotocopia de la guía que dice acompañar, la cual no anexa. Refiere que la acción de tutela no puede ser considerada como un mecanismo alternativo para lograr la protección de derechos, dadas las características de residualidad y subsidiariedad que la gobiernan, es decir, que solo procede cuando no existen otros recursos o medios de defensa judicial que permitan hacer valer las pretensiones de los afectados.

La segunda, por cuanto tal y como se demostró hasta la saciedad en la contestación de la demanda, a pesar de que el señor Magistrado Ponente ni siquiera lo menciona en su providencia, ni para la ley ni para la Corte Constitucional los vocablos traslado y reubicación temporal, son sinónimos, pues ambos son términos técnicos definidos claramente en su significado por Leyes de la República, y en tal sentido no cabe interpretación diferente a la taxativamente determinada por la norma en su aplicación, y mucho menos en el contenido y motivación de una sentencia constitucional proferida por un juez de la talla de un Magistrado de un Tribunal Superior.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional fundamenta las limitaciones al Ius Variandi, manifestando que tales limitaciones solo obran para el caso de los traslados o permutas y nunca para el caso de reubicaciones temporales, por lo cual solicita desestimar los argumentos del fallador a quo y en su lugar aplicar los parámetros establecidos por la jurisprudencia para resolver casos como el planteado.

En ese orden de ideas, la reubicación como medida administrativa, adoptada por razones del buen servicio, no constituye traslado, ni desmejoramiento alguno en las condiciones del trabajo, ni afecta tampoco la libertad de asociación sindical o el ejercicio de los derechos derivados de la filiación a un sindicato. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso objeto de análisis la inconformidad de la actora radica en el hecho de haberse dispuesto su reubicación laboral en el Municipio de Cartago desconociendo las circunstancias personales y familiares en que se encuentra, con lo cual se vulneran sus derechos fundamentales y los de su menor hija. En criterio de la Sala, razón le asiste al juez constitucional para tutelar los derechos fundamentales de la señora ADRIANA FERNANDA VILLEGAS ZAMBRANO. Ello por cuanto de acuerdo con las pruebas allegadas a la actuación, es un hecho acreditado y no desvirtuado, que la accionante reside con su señora madre y su menor hija de tres años y once meses de edad, que es ella quien vela por la manutención y cuidado de su núcleo familiar y que su progenitora sufre de una enfermedad catastrófica, motivo por el cual debe recibir atención médica especializada de manera permanente, aspectos que no fueron tenidos en cuenta por la Directora Territorial del Valle del Cauca al momento de seleccionar a la persona que ocuparía la vacante temporal en el municipio de Cartago.

En este sentido es preciso recordar que aún cuando el empleador goza de la facultad para modificar unilateralmente las condiciones de trabajo para sus empleados cuando las necesidades del servicio así lo requieran, la misma ​​​debe atender motivos razonables y justos, como también la situación particular del trabajador. Presupuestos que en el caso objeto de análisis se acreditan parcialmente puesto que si bien es cierto ante la designación del doctor Alberto Javier Lemus Gómez para ocupar otro cargo en el Ministerio de la Protección Social en la ciudad de Bogotá, surgía la necesidad de la administración de proceder a nombrar un reemplazo en aras de no ver afectado el servicio público, también lo es que ello ha debido realizarse verificando las condiciones de todos aquellos que se encontraban en posibilidad de desempeñarlo.

Si ello es así, no resultaba suficiente con que la Dirección Territorial del Valle del Cauca procediera de manera folclórica a insertar los nombres de todos los Inspectores de Trabajo de la ciudad de Cali en una bolsa de manila y someter al azar la designación de aquél que iría a remplazar la vacante temporal en Cartago; se requería el análisis de la situación personal y familiar de cada uno de ellos, en aras de determinar si dicha reubicación constituía una eventual desmejora de sus condiciones.

Desventaja que en el caso de ADRIANA FERNANDA VILLEGAS ZAMBRANO se da por acreditada, no solo en el plano personal y económico, sino en sus condiciones familiares puesto que resulta indudable que siendo ella cabeza de familia y por consiguiente el soporte económico y moral de su señora madre y su menor hija, si se traslada a la población de Cartago con su progenitora tal situación repercutirá en la salud de ésta, pues de acuerdo con su manifestación, no cuestionada por las impugnantes, en dicho Municipio no existen entidades hospitalarias que la puedan atender adecuadamente, y si la deja en Cali, su núcleo familiar se verá resquebrajado.

Circunstancia que desconoce la previsión constitucional contenida en el artículo 43, según la cual el Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia, norma desarrollada por la Ley 82 de 1993, que definió en su artículo 2º el concepto de “mujer cabeza de familia” como “… quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar.” Cabe señalar que no se discute el que la Dirección Territorial del Valle del Cauca tenga la potestad legal de redistribuir los cargos inherentes a su jurisdicción, como tampoco el que posea la facultad, como entidad nominadora de reubicar a sus funcionarios en razón de las necesidades del servicio y el cumplimiento de los fines del Estado.

Sin embargo, ello en modo alguno puede conllevar a que tales facultades se ejerzan de manera arbitraria o caprichosa y mucho menos al azar como ocurrió en este asunto, pues esto sí resulta desconocedor de los derechos fundamentales de los trabajadores. Finalmente debe señalarse que razón le asiste a la Directora Territorial del Valle del Cauca cuando afirma en el escrito de impugnación que el juez constitucional no puede basar su decisión en manifestaciones tales como el que “no se sabe de dónde sale la afirmación de la señora Directora Territorial de que en esta capital existen funcionarios suficientes Inspectores de Trabajo cuando todo el mundo sabe y conoce por clamor ciudadano que esas oficinas llamadas Inspecciones de Trabajo viven completamente congestionadas, atiborradas por el gran número de reclamaciones que constantemente llevan los trabajadores buscando una solución a sus problemas….” o “es probable que con el traslado de uno de los Inspectores de Cali se genere una complicación al problema de congestión laboral de esta ciudad”, toda vez que la acción constitucional no puede fallarse con base en presunciones, sino en hechos debidamente acreditados.

Sin embargo, la Sala confirmará la sentencia impugnada, toda vez que independientemente del razonamiento que tuvo en cuenta la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Cali, lo cierto es que con el procedimiento cumplido por la entidad accionada, se vulneraron los derechos fundamentales cuya protección reclama la demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria