CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 47740 A/. MIGUEL FARID POLANIA MARTINEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 154 Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 23 de marzo de 2010 proferido por una Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, por medio del cual negó la tutela invocada por MIGUEL FARID POLANIA MARTÍNEZ contra la Fiscalía General de la Nación, la Comisión Nacional de Administración de carrera y la Universidad Nacional de Colombia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, confianza legítima y acceso y permanencia en un cargo público.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados los hechos por el a quo, así: “Mediante las sentencias de tutela radicadas bajo los números 40474 de marzo 9 de 2009 y 45366 de febrero 4 de 2010, de la Sala Penal (de decisión en tutelas) de la Corte Suprema de Justicia y T-843-09 de la Corte Constitución, se ordenó al señor Fiscal General de la Nación que en el término de 15 días hábiles se procediera a culminar la aplicación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación proveyendo los cargos a que se refieren las convocatorias 001-2007, 002-007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006-2007, con el registro de elegibles publicados mediante el acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008. 2.

Para el cumplimiento de dichas tutelas, la Fiscalía General de la Nación profiere la resolución 0328 del 17 de febrero del presente año en la que se nombra en período de prueba a varias personas de la lista de elegibles contenida en el acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008, expedido por la Comisión Nacional de Administración de Carrera y se declara automáticamente terminado el nombramiento en provisionalidad de varios funcionario de la Fiscalía, entre otros, el del accionante MIGUEL FARID POLANIA MARTINEZ. 3.

Por la anterior desvinculación, se presenta la demanda de tutela en la que el actor manifiesta que mediante resolución No. 0-1927 del 30 de septiembre de 2003 fue nombrado por la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Fiscal Delegado ante los jueces penales del circuito especializados, en provisionalidad, y que posteriormente se presentó y superó el concurso de méritos para este cargo, de acuerdo con la convocatoria 003-2007.

Señala que interpuso reposición por la errada valoración que se hizo de su hoja de vida el que no fue resuelto o por lo menos no tuvo comunicación de lo resuelto, violándose de manera ostensible el debido proceso administrativo y por ende las reglas del concurso. Sobre el particular, el accionante adjunta copia de la reclamación y/o recurso de fecha 12 de junio de 2007 (sic) dirigido a la Universidad Nacional de Colombia –Laboratorio de Psicometría respecto de su calificación publicada el 10 del mismo mes, con el fin de que se revoque o modifique la misma previa revisión en forma correcta del puntaje por experiencia laboral.

Agrega que ocupó el cargo 494 en el registro definitivo de elegibles, que le depara una expectativa razonable para continuar desempeñando el cargo una vez se cumpla estrictamente con la depuración de la lista, esto es, según la misma resolución 0328 del pasado 17 de febrero, previo descarte de quienes no presentaron el concurso y luego si recurrir a la lista de elegibles, lo que no está siendo cumplido por la Fiscalía pese a ser el medio para que el principio de transparencia tenga plena y efectiva realización. Añade que el 18 de febrero del año en curso la Fiscalía le notifica que su nombramiento en provisionalidad se daba por terminado automáticamente, en el entendido que él no figura en un puesto que le permita acceder al cargo que desempeña. Estima que, en su caso, conforme con las pautas trazadas por las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia sobre lo que debe ser la aplicación y cumplimiento del concurso de méritos, constituye una sesgada interpretación de los reglamentos del concurso y afecta sus derechos fundamentales, cuya protección invoca a través de la presente acción. En consecuencia, solicita se ordene a la Fiscalía General de la Nación revocar o suspender el acto administrativo que dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, hasta cuando culmine cabalmente el proceso de ingreso a la carrera, conforme a las reglas de la convocatoria 003-2007 y que proceda a depurar la lista de elegibles para ocupar el cargo de Fiscal Delegado ante los jueces penales del circuito especializados para definir el puesto que ocupa y el derecho a su nombramiento para tal cargo; y la Comisión Nacional de carrera de la Fiscalía informar el trámite del recurso de reposición interpuesto en virtud de que él consideró errónea la valoración de su hoja de vida.” II.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio negó la tutela invocada con los siguientes argumentos: i) pese a que en con anterioridad concedió una tutela frente a quien ocupaba un lugar en el registro de elegibles fuera de las plazas convocadas pero dentro de las vacantes globales de la Fiscalía, en el caso sometido a consideración el supuesto fáctico resulta diverso al estar el libelista el puesto 494 de 431 existentes en la entidad; ii) no puede predicarse afectación al principio de la igualdad, porque la situación de hecho sólo puede afirmarse entre quienes están en la lista de elegibles dentro del límite que permite la existencia real de cargos a proveer; iii) a pesar de encontrarse en desacuerdo con la manera como la entidad demandada viene dando cumplimiento a los fallos de las Cortes Suprema de Justicia y Constitucional, la tutela no puede llegar a extremos, como amparar indistintamente los derechos de todos los que se encuentran enlistados; iv) no se descarta que una vez depuradas las listas suprimiendo a quienes por alguna circunstancia no aceptan los cargos, un elevado porcentaje de aspirantes estaría dentro de las posibilidades de estar nombrado, incluso quienes estén por fuera del rango de la planta de personal; y, v) respecto de la pretensión referida a la violación al debido proceso por cuanto no se le respondió el recurso de reposición interpuesto, señaló que ello en nada incide en el presente asunto, puesto que el escrito de junio de 2007, no sólo carece de constancia de recibo sino que alude a la convocatoria 004 de 2007.

III. IMPUGNACIÓN El tutelante insatisfecho con el fallo de primera instancia lo impugnó arguyendo que pese a que el a quo manifestó su desacuerdo con la forma como se están realizando las designaciones en período de prueba y consecuentes desvinculaciones, no ahondó en señalar que dicho tratamiento se muestra vulneratorio de los derechos fundamentales reglamentados por vía de tutela, al continuar aún en la planta de personal personas que ni siquiera presentaron el concurso de méritos.

Igualmente señaló que la omisión de la Fiscalía en depurar el registro de elegibles, impide que quien tiene una opción o expectativa válida acceda al cargo convocado o se le respete su estabilidad intermedia a permanecer en el mismo. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debidamente prevalida de competencia se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito siendo la Corte su superior funcional.

Pretendió el actor a través de este excepcional mecanismo obtener su restitución al cargo de Fiscal Especializado, luego de haberse dado por terminado su vínculo laboral con ocasión de la designación en período de prueba de quien ocupó un lugar en el registro de elegibles en el rango de plazas convocadas, olvidando la abundante jurisprudencia constitucional frente a la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

En forma sencilla dígase: tiene el quejoso a su haber el instrumento judicial idóneo, el que no es distinto a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a proponer su tesis -a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando incluso la suspensión provisional del acto que demande-, no resultando legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las desavenencias respecto de la decisión atacada; al respecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° que consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginarlo, a pesar de los argumentos que expone en tal sentido, pues si bien es cierto esta Sala en anteriores oportunidades ha concedido el amparo demandado frente al concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación, los supuestos de tales acciones son diversos al presente.

A pesar de lo anterior –toda vez que resulta claro que el motivo expuesto es suficiente para declarar la improcedencia de la acción- esta Sala considera que la desvinculación no se ofrece -al menos abiertamente- inconstitucional o trasgresora de derechos fundamentales, pues ella simplemente es el resultado lógico de la implementación del régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación y de manera particular el derecho a ocupar cargos públicos de quien habiendo participado y superado las diversas etapas de un concurso de méritos e integrado el registro de elegibles debe ser llamado a ocupar una de las plazas de la planta de personal de la institución convocante.

Frente a este punto se tiene que la Carta Constitucional en sus artículos 40 num. 7, 125 y 152 estableció el derecho de todo ciudadano a acceder a cargos públicos los cuales por regla general son de carrera, implicando con ello, la realización –hoy- de concursos de méritos mediante los cuales las personas con mejores capacidades y habilidades se desempeñen en aquéllos -incluso para la promoción-, consagrando una vez se ingrese al empleo o cargo de carrera el derecho a la estabilidad laboral –permanencia-, prerrogativa igualmente protegida en el artículo 53 de la citada Carta.

Así se ha precisado con anterioridad: “En numerosas ocasiones, la Corte se ha pronunciado en relación con los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia. En tal sentido, existen unas claras líneas jurisprudenciales en el sentido de que aquélla ( i ) permite al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados;

(ii) asegura que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado; (iii) permite seleccionar adecuadamente a los servidores públicos y garantiza que no sean los intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y calificación, las que permitan el acceso a la función pública en condiciones de igualdad; y (iv) asegura la vigencia de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio público, la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos, así como los derechos subjetivos reconocidos mediante el régimen de carrera administrativa.” Entonces, ante la existencia de vacantes –salvo que se traten de libre nombramiento y remoción- para las cuales fue convocado concurso de méritos, una vez sobrepasadas las fases del mismo y elaborada la respectiva lista de elegibles debe nombrarse en el cargo a la persona que haya ocupado un puesto en ella, que para este caso lo sería en período de prueba mientras accede a la propiedad –de ser calificado de manera favorable- como lo ha enfatizado de manera reiterativa esta Sala al conocer diversas demandas de tutela en torno a las convocatorias de la Fiscalía General de la Nación. “Considera entonces esta célula que en estos casos –y en respuesta al segundo cuestionamiento-, prima el derecho de quien ha conseguido el nombramiento en propiedad conforme con los mecanismos establecidos para ello, sobre las personas a quienes se les designa en provisionalidad, toda vez que éste último conlleva intrínsecamente dicha vocación.” Reitera entonces esta Célula Judicial su criterio de cara a la legitimidad del desplazamiento en el cargo de quien lo ocupaba en provisionalidad por quien habiendo superado el concurso de méritos haya aceptado la designación en período de prueba para consolidar su derecho en propiedad y así su ingreso al sistema de carrera Por otra parte, de las pruebas obrantes en el proceso se tiene que mediante resolución No. 1472 del 26 de diciembre de 2008 fue resuelto el recurso de reposición elevado por el accionante, la cual fue notificada mediante edicto fijado el 30 de abril de 2009 –al no haber comparecido de manera personal a notificarse-, careciendo así de sustento la petición por este hecho demandada.

En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. Confirmar integralmente el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio. Segundo-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero-.

Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, debiéndose remitir copia integra del fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Entre muchas otras ver C-479 de 1992; C-195 de 1994; C-040 de 1995; C-041 de 1995; C-037 de 1996; C-030 de 1997; C-539 de 1998; C-110 de 1999; C-109 de 2000; C-371 de 2000; C-486 de 2000; C-292 de 2001; C-954 de 2001;

C-1177 de 2001; C-517 de 2002; C-1079 de 2002; C-969 de 2003 y C-077 de 2004. � Sentencia C-479 de 1992. � Sentencia C-195 de1994. � C-356 de 1994. � Al respecto pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992, C-391 de 1993, C-527 de 1994, C-040 de 1995, C-063 de 1997. T-315 de 1998. � Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � Entre ellas, radicado 40474 confirmada mediante sentencia T-843 de 2009 de la Corte Constitucional. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 1, Radicado 42252.28 de mayo de 2009 � “De acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, la situación en que se encuentran estos funcionarios está amparada por lo que se ha conocido como el “fuero de estabilidad”�, el cual protege, precisamente, dicha estabilidad intermedia de la que gozan estos trabajadores, la cual se opone a la posibilidad de ser removidos sin que medie una justa causa que tenga como fundamento la calificación de desempeño, la comisión de faltas disciplinarias o la provisión del cargo por concurso de méritos.” Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 PAGE 12