CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 47735 OLINTO CAICEDO BARRAGÁN República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 47735 OLINTO CAICEDO BARRAGÁN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 131 Bogotá, D.C., abril veintinueve (29) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela promovida por el ciudadano OLINTO CAICEDO BARRAGÁN, en procura de la protección para sus derechos fundamentales que considera vulnerados por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Valledupar y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende de las diligencias, con ocasión de la información suministrada por un miembro del grupo al margen de la ley denominado “Águilas Negras” se logró la captura de OLINTO CAICEDO BARRAGAN, ELMO JOSÉ MÁRMOL TORREGROSA, GEIBI SÁNCHEZ TORRES y JAIR ANTONIO CARRASCAL NAVARRO, a quienes la Fiscalía inició la correspondiente investigación por los delitos de concierto para delinquir agravado y fabricación tráfico, fabricación y porte de armas de fuego, habiendo aceptado el primero de los cargos formulados en la fase de la instrucción. Las diligencias pasaron al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Valledupar, despacho que emitió sentencia el 23 de octubre de 2008 a través de la cual condenó a los procesados como responsables de los delitos referidos, imponiéndoles para el efecto pena de 80 meses, 18 días de prisión y multa en el equivalente a 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a excepción de GEIBI SÁNCHEZ TORRES, a quien impuso pena de 67 meses de prisión y multa de 1.650 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Decisión impugnada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, donde fue confirmada mediante providencia del 16 de abril de 2009. Agotado lo anterior, OLINTO CAICEDO BARRAGÁN presenta demanda de tutela, tras considerar que en el proceso reseñado se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso en cuanto afirma, por los mismos hechos y producto de la ruptura de unidad procesal se condenó de manera separada a los señores JHON CARLOS CRUZ RIVERA y CRISTIÁN FERNANDO LASTRE DUQUE, a quienes se impuso pena de 64 meses de prisión, mientras que en su caso se le sancionó con 80 meses, 18 días.

Advierte así, el fallador no tuvo en cuenta que se acogió a sentencia anticipada en la etapa de la instrucción, por lo que además de reconocer la totalidad del descuento punitivo consagrado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, debió partir del mínimo de la pena como se hiciera en el fallo proferido en el caso de los procesados referidos a quienes se les impuso una sanción menos drástica a pesar de haber aceptado cargos ya en la fase del juicio.

Por ello, demanda el amparo para sus garantías constitucionales y como consecuencia, solicita se adopten los correctivos del caso readecuando la pena en términos de igualdad. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción, se dio cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Frente a tal requerimiento, la Juez Penal del Circuito Especializado de Valledupar se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto ningún derecho vulneró al actor en virtud de la pena impuesta y en cambio aparece que solo se reconoció la rebaja del 35% de la pena porque ya el proceso se encontraba próximo al cierre de la investigación, y si bien, la funcionaria que la reemplazó en el período de sus vacaciones impuso una pena inferior a otros procesados, ello no puede interpretarse como la trasgresión que se denuncia porque se trataba de dos situaciones diferentes que obtuvieron diferente motivación. Adjunta copia de los fallos de instancia. A su turno la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar allega copia de la sentencia de segundo grado y hace saber que no se interpuso recurso de casación. Finalmente, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar informa que mediante providencia del 24 de marzo de 2010 negó la readecuación punitiva que con fundamento en la aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 deprecó el actor.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto, involucra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, de la cual es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Con fundamento en la reseña fáctica expuesta, la Sala debe resolver los despachos judiciales accionados incurrieron en la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso del peticionario, a partir de la sanción de 80 meses, 18 días de prisión impuesta por el delito de concierto para delinquir agravado, en cuanto advierte el accionante que por los mismos hechos e igual conducta punible se determinó respecto de los procesados JHON CARLOS CRUZ RIVERA y CRISTIÁN FERNANDO LASTRE DUQUE una pena de 64 meses de prisión. Para tal fin, resulta útil recordar la doctrina sobre el alcance del derecho a la igualdad que a partir de una visión objetiva ha señalado la Corte Constitucional en sentencia T-861 de 1999: “..DERECHO A LA IGUALDAD -Implica un concepto relacional El derecho establecido por el Constituyente en el artículo 13 de la Carta implica, atendiendo la jurisprudencia de esta Corte, un concepto relacional, es decir, que su aplicación supone la comparación de por lo menos dos situaciones para determinar si, en un caso concreto, ambas se encuentran en un mismo plano y, por ende, merecen el mismo tratamiento o si, por el contrario, al ser distintas un trato diferente ameritan.

La aplicación del principio de igualdad en los términos referidos, tiene como finalidad determinar, en cada caso concreto, si existe discriminación en relación con una de las situaciones o personas puestas en plano de comparación, entendida la discriminación como el trato diferente a situaciones iguales o simplemente el trato diferente que no tiene justificación ” Ahora: “ La aplicación del principio de igualdad en los términos referidos, tiene como finalidad determinar, en cada caso concreto, si existe discriminación en relación con una de las situaciones o personas puestas en plano de comparación, entendida la discriminación como el trato diferente a situaciones iguales o simplemente el trato diferente que no tiene justificación..”.

Es que no basta con establecer si hay o no diferencia en la consideración que las autoridades de la República dan a una persona o situación, sino que, además de eso, quien practica el test de igualdad debe determinar claramente las razones a que obedece esa diferencia y si se justifica o no a la luz del Preámbulo y del artículo 13 de la Constitución. En cuanto corresponde al juez de tutela, si encuentra que el tratamiento diferente dado a una persona en una determinada situación carece de respaldo constitucional, deberá poner fin a la discriminación que de tal circunstancia se deriva adoptando las medidas inmediatas que la Constitución y la ley le permiten, siempre y cuando esa protección no esté reservada a otra autoridad de carácter judicial, es decir, que el derecho vulnerado en este caso, el derecho a la igualdad, no tenga otro mecanismo de defensa judicial o éste no sea tan eficaz como la tutela para ampararlo, situación en la cual debe considerar la posibilidad de aplicarla como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese contexto, no es posible predicar la aplicación genérica del principio de igualdad a partir de lo que frente a otro sentenciado se ha decidido, pues para ello, en primer lugar, quien así lo reclame debe demostrar sin asomo de duda, que los casos resueltos son por completo idénticos y, segundo, que la manera en que se decidió desfavorablemente fue totalmente arbitraria.

Tales aspectos no aparecen acreditados para concluir con certeza que en verdad los funcionarios accionados a partir de un tratamiento discriminatorio decidieron imponer una sanción más alta a quien acude a la acción y en cambio aparece que la sentencia de primer grado emitida en el caso de los señores JHON CARLOS CRUZ RIVERA y CRISTIÁN FERNANDO LASTRE DUQUE, frente a la cual pretende el actor el reconocimiento del derecho a la igualdad, fue proferida por una funcionaria diferente a la que condenó al hoy accionante, quien en virtud de la autonomía judicial que le confiere la Constitución Política en su artículo 228, cuenta con amplio margen de apreciación en sus decisiones, por lo que no le era forzoso acoger los mismos criterios de dosificación punitiva que en su momento aplicó el juzgado accionado.

Adviértase además que si bien, las dos sentencias se emitieron dentro de actuaciones que reportan la misma reseña fáctica, la participación de los procesados en dichos hechos no comporta necesariamente igual sanción, correspondiéndole al fallador determinar las circunstancias particulares de cada uno como en efecto así sucedió según logra extraerse de la motivación que se expuso previo a la fijación de la pena, luego no puede afirmarse con certeza que se trata de idénticos supuestos de hecho como para reclamar un trato igualitario Así las cosas, como no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela que se invoca frente a una decisión judicial, el amparo deviene improcedente de modo que se negarán las pretensiones de la demanda formulada por el ciudadano OLINTO CAICEDO BARRAGÁN. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.

NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano OLINTO CAICEDO BARRAGÁN, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 2