CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 47.728 NAYIB FERNANDO FONTALVO CORRALES Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 146. Bogotá, D.C., once de mayo de dos mil diez. VISTOS Decide la Corte la demanda de tutela instaurada por NAYIB FERNANDO FONTALVO CORRALES, en garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, buen nombre, acceso a la administración de justicia, igualdad y dignidad, presuntamente vulnerados por la FISCALÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, la FISCALIA 33 LOCAL de esa misma ciudad, la FISCALÍA 31 ESPECIALIZADA ADSCRITA A LA UNIDAD NACIONAL PARA LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO Y CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS, la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES, a cuyo trámite se dispuso la vinculación de la FISCALÍA 11 DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, y a los ciudadanos EDISON FORTICH BARRAZA, NESTOR DAVILA PESTANA VERGARA, LUINI MOISÉS ARAUJO MOLINA, AMAURY JOSÉ PUELLO VECCHIO, JUAN JOSÉ AYAZO AGUILAR y AMAURY ACUÑA CABARCAS -involucrados en la actuación radicada bajo el número 192.626 de la Fiscalía 33 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Cartagena-.

DE LA DEMANDA Y SUS PRETENSIONES: El accionante fundamenta su solicitud de amparo bajo la siguiente situación fáctica: 1. Que la Fiscalía 31 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos dio inicio y tramitó los procesos de extinción de dominio con Radicados Nos. E.D. 672 y 1162, acumulados en el 672 y dentro de dicho trámite se decretaron medidas cautelares de embargo y secuestro, suspensión del poder dispositivo y ocupaciones sobre bienes de su propiedad y de otras personas afectadas, tal como se resolvió en las Resoluciones del 12 de junio de 2001 y 16 de mayo de 2002. 2.

Los bienes cautelados fueron puestos a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes en calidad de secuestre, para que en los términos de ley procediera a su custodia, conservación, administración y explotación económica, al tenor de las disposiciones legales que regulan la materia como es el artículo 12 de la Ley 793 de 2002. 3.

Entre las medidas cautelares decretadas y practicadas se encuentran las ordenadas sobre la totalidad de las acciones del actor en la Sociedad Inversiones Bocachica S.A. y las de otros accionistas. En virtud de tales medidas, se incautó el 60% del capital accionario de esa empresa. 4. La Dirección Nacional de Estupefacientes, asumió el control de la sociedad toda vez que a su cargo quedó la mayoría deliberatoria y decisoria de la totalidad de los órganos sociales y en consecuencia, las potestades de administración y disposición de los activos de la sociedad entre los cuales el 98% corresponden al rubro de inventarios representados en posesiones sobre lotes de terreno ubicados en la Isla Tierra Bomba en Jurisdicción del Distrito de Cartagena – Bolívar, teniendo en cuenta que de acuerdo con la ley, los activos sociales son el soporte del valor patrimonial de las acciones societarias. 5.

Con el propósito de determinar sobre qué bienes se impondrían las medidas cautelares en el mencionado proceso de extinción de dominio, se procedió a la ubicación e identificación de los bienes y activos de la Sociedad Inversiones Bocachica S.A., que son los derechos de posesión sobre predios en la Isla Tierra Bomba. Para ese fin, la Fiscalía 31 de Extinción y Dominio, mediante oficios Nos. 7963 y 9936 de 2000, ordenó las misiones de trabajo, que los funcionarios del C.T.I, Técnicos en Topografía, rindieron mediante Informe Final No. 756 de 2001, para ubicar los inmuebles que eventualmente serían gravados con medidas de ocupación localizadas en la Isla Tierra Bomba. 6.

En el informe anteriormente mencionado, se identifican y relacionan la totalidad de las Escrituras Públicas en virtud de las cuales, la Sociedad Bocachica S.A., y las demás sociedades que se fusionaron con ella, adquirieron los derechos de posesión sobre los predios en la Isla Tierra Bomba, y la totalidad de esas Escrituras Públicas fueron otorgadas de manera previa a la fecha del decreto de las medidas cautelares. 7.

Por mandato legal y por disposición de la Fiscalía de Instancia en las Resoluciones y oficios remitidos a la Dirección Nacional de Estupefacientes, los bienes societarios sobre los cuales se decretaron medidas cautelares en el proceso de extinción de dominio referido, quedaron fuera del comercio jurídico, máxime si el contenido de la cautela en forma expresa se refiere a la suspensión del poder dispositivo.

En consecuencia, si el accionante, como afectado directo en el proceso de extinción de dominio no podía ejercer ningún acto de disposición sobre las acciones y los activos de la sociedad, mucho menos podría hacerlo un extraño al proceso de extinción de dominio. 8. Durante el lapso en el que cursó el proceso de extinción de dominio, en forma paralela y concomitante, la Fiscalía 33 Local de Cartagena, adelantó y tramitó un proceso penal con el radicado No. 192.626, por el delito de invasión de tierras o edificaciones, en virtud de la denuncia penal instaurada contra personas indeterminadas por el señor Edinson Fortich Barraza el 8 de marzo de 2006. 9.

No obstante que la denuncia fue presentada contra personas indeterminadas, la Fiscalía 33 Local de Cartagena, desplegó actuaciones procesales contra el accionante y tomó medidas que afectaron su interés patrimonial en la Sociedad Inversiones Bocachica S.A., sin cumplimiento de las imperativas normas que regulan el proceso penal en la etapa de instrucción. De conformidad con lo dicho por el actor no fue vincularlo oportunamente a la investigación, lo que ocasionó que quedase huérfano de defensa material y técnica durante la práctica de pruebas, sin que tuviese conocimiento de la existencia del proceso ni de las actuaciones adelantadas por ese despacho investigador.

Se profirió entonces resolución de acusación en su contra, como posible autor responsable del delito de invasión de tierras, sobre un lote de terreno incluido en los activos patrimoniales de la precitada sociedad que se encontraba administrado por la Dirección Nacional de Estupefacientes como secuestre. 10. Resalta que el predio materia de denuncia está incluido entre los lotes de terreno en la Isla Tierra Bomba, sobre los cuales ejerce derechos de posesión la Sociedad Bocachica S.A., está descrito en los planos, levantamientos topográficos e informes del C.T.I y en virtud de las medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo que lo afectaron a él en la participación accionaria por decisión de la Fiscalía 31 de Extinción y de Dominio, se hallaba entre los activos de esa empresa que la Dirección Nacional de Estupefacientes administra en calidad de secuestre. 11.

Tal como consta en el expediente del Radicado No. 192.626 de la Fiscalía 33 Local de Cartagena, una vez presentada la denuncia contra personas indeterminadas, por resolución del 24 de marzo de 2006, ese despacho decidió iniciar investigación previa por el delito de invasión de tierras o edificaciones, al tenor del tipo penal consagrado en el artículo 263 de la Ley 599 de 2000. 12.

Mediante proveído del 29 de marzo de 2006, sin haberse practicado una sola de las diligencias y actuaciones ordenadas en la resolución de apertura de investigación previa y por tanto, con absoluto desconocimiento de sí habían ocurrido o no los hechos denunciados, la Fiscalía 33 Local de Cartagena, decretó medida de restablecimiento del derecho a favor del denunciante y ordenó el desalojo de las personas que de hecho se encuentren invadiendo la propiedad, entregando la disposición del bien presuntamente invadido, sin indicar su ubicación, identificación de medidas o linderos, planos, levantamiento topográfico o cualquier otro elemento de prueba sobre la individualización del inmueble afectado. 13.

Dado que la Fiscalía 33 Local de Cartagena comisionó al Corregidor de Bochica para la práctica de la diligencia de restablecimiento y se comunicó la actuación a surtir, el Gerente de la Sociedad Inversiones Bocachica S.A., remitió a la accionada memorial y documentos respecto de los derechos de esa empresa en el predio materia de denuncia. Los documentos aportados ameritaron a que la citada Fiscalía procediera a revocar la medida de restablecimiento del derecho. 14.

Entre los documentos aportados por el denunciante consta un certificado de matricula inmobiliaria sobre un predio de cinco (5) caballerías materia de una sucesión, en comunidad de los herederos allí consignados. Es preciso resaltar que ese certificado No. 060-30053 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Cartagena presentado por el denunciante y tenido en cuenta por la Fiscalía 33 tutelada, contiene los datos del inmueble sobre el que supuestamente se cometió el ilícito de invasión de tierras y de acuerdo con las anotaciones 8 y 10 del mismo, se indica que el supuesto derecho del denunciante abarca un tercio de un séptimo de un predio de mayor extensión, en común y pro indiviso con otros herederos.

Ello significa que es jurídica y tácticamente imposible afirmar que se puede identificar y ubicar por linderos y medidas la cuota o porción individual de ese terreno en forma particular y concreta para determinar, sin la información que sobre los linderos, medidas y cabida superficiaria exige la ley, que el predio mencionado corresponde a una persona determinada, ante la inexistente división material, judicial o voluntaria del predio entre los comuneros. 15.

Mediante providencia del 9 de mayo de 2006, la accionada decretó apertura de instrucción y sin que su nombre fuera mencionado por testigos, ni por el denunciante, ni registrado en evidencia probatoria incipiente o siquiera indiciaria, dispuso vincularlo y citarlo a indagatoria, en concomitante llamado con otras personas. 16. Mediante oficio -sin número- fechado el 5 de julio de 2006, dirigido a Néstor Dávila Pestana, Amaury Acuña Cabarcas y otros, se citó a rendir diligencia de indagatoria enviando la citación a una dirección desconocida para el accionante, que no pertenece a su residencia, ni mucho menos a su lugar de trabajo y que no aparece aportada por nadie, ni relacionada en ninguna parte en el plenario.

En efecto, la comunicación va dirigida a Inversiones Bochica – Bocagrande No. 9-145, edificio Nautilos, en el que nunca residió ni trabajó. 17. En igual sentido, y sin que la Fiscalía 33 Local de Cartagena, hiciera el más mínimo esfuerzo para establecer su residencia, domicilio o lugar de trabajo, el 13 de septiembre de 2006, le enviaron citación para rendir indagatoria al la dirección Centro Avenida Escallón Baladi, oficina 404. 18.

Mediante proveído del 13 de octubre de 2006, la Fiscalía 33 Local de Cartagena, en atención a que no compareció a rendir indagatoria sin excusa justificada, dispuso su conducción en aplicación del artículo 336 del C.P.P., para surtir la diligencia de descargos. En consecuencia, ordenó oficiar a la Sijin y limitó la vigencia de la medida por el término de diez (10) días, en aplicación de los artículos 334 y 335 del C.P.P (sic). 19.

En respuesta al despacho tutelado, la Sijin de Cartagena, mediante oficio del 18 de octubre de 2006, adujo que practicada la visita a la dirección aportada por la Fiscalía como lugar de residencia del accionante, él no laboraba ni residía en tal lugar, pues en esa dirección funcionaba la Empresa Elite Asesores en Recursos Humanos. 20. El artículo 344 del C.P.P., imponía a la Fiscalía 33 Local de Cartagena, la perentoria obligación de vincularlo a la instrucción mediante la declaratoria de persona ausente y designarle un defensor de oficio para asistir a su defensa técnica dentro de los 3 días siguientes a la fecha fijada para la práctica de la diligencia de indagatoria, sino se hubiere cumplido la citación para el efecto, esto es, al tercer día después del 5 de julio de 2006.

No obstante, se omitió el imperativo mandato legal y sólo fue vinculado al proceso al expedir resolución de cierre de instrucción cuando estaba agotada la etapa probatoria y le era imposible ejercer su defensa. 21. Mediante resolución calendada el 26 de octubre de 2006, la Fiscalía 33 Local de Cartagena, dispuso nuevamente restablecer el derecho al denunciante y se ordenó el desalojo de los supuestos invasores. 22.

La referida diligencia de restablecimiento del derecho, para dejar el lote supuestamente invadido a disposición del denunciante, se practicó el 31 de octubre de 2006, sin encontrase ejecutoriado el interlocutorio que la decretó, toda vez que, algunos sujetos procesales interpusieron recursos de reposición y apelación que no se habían resuelto para el momento de la practica.

Además, dice, la notificación de la providencia que restituye el predio supuestamente invadido, se produjo después de la diligencia de desalojo y restitución, con flagrante violación de los artículos 176, 185, 186, 187 del C.P.P. Tal predicado vicia de nulidad por vía de hecho esa actuación. 23. Los recursos interpuestos contra la decisión que ordenó el restablecimiento del derecho, no se decretaron hasta tanto el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena, decretó el amparo de los derechos al debido proceso y defensa, en virtud de la acción de tutela incoada por otros procesados, ordenando dar trámite a los mencionados recursos impugnatorios contra la providencia del 26 de octubre de 2006 y mientras no se encontraba en firme esa decisión. 24.

Sólo hasta el 13 de febrero de 2007, se resolvió el recurso de reposición y el 26 de abril de 2007, la Fiscalía Segunda (2°) Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena desató la alzada, quedando en firme la providencia impugnada, al amparo de la cual se había practicado diligencia de desalojo de supuestos invasores el 31 de octubre de 2006, es decir, 6 meses antes de que estuviera en firme la resolución que la ordenó. 25.

La Dirección Nacional de Estupefacientes, como secuestre del 60% del paquete accionario de la Sociedad Inversiones Bocachica S.A., debió salir a defender esos intereses puestos bajo su égida, manifestando que los mismos se encontraban cautelados en el proceso de extinción de dominio referido. 26. No obstante, sólo expidió Oficio No. SJU-359 del 5 de diciembre de 2006, con destino al Fiscal 33 Local de Cartagena, mediante el cual advierte que la orden de entrega de los predios en la Isla Tierra Bomba, sólo puede tener lugar luego de verificar que no son de aquéllos sobre los cuales la Sociedad Inversiones Bocachica S.A., alegó posesión y que en virtud de la resolución del 12 de junio de 2002, proferida por la Fiscalía 31 de la Unidad para la Extinción de Dominio, se afectaron mediante ocupación y suspensión del poder dispositivo, por incautación de las acciones que en cuantía del 60% del capital social tienen en esa sociedad los señores Fernando Martínez Bohórquez, José Borré Aguilera y el accionante. 27.

Por resolución del 14 de febrero de 2007, la Fiscalía 33 Local de Cartagena, nuevamente lo citó, sin tener en cuenta la orden de conducción impartida a la Sijin, el oficio de respuesta por parte de ésta y el vencimiento del término consagrado en el artículo 344 del C.P.P., en virtud de la cual, debió declararlo persona ausente y designarle defensor de oficio.

Pero esta vez, el oficio No. 108 del 15 de febrero de 2007, dirigido al accionante, sin fundamento alguno, se envío a una nueva dirección y absolutamente desconocida para él -Barrio Castillogrande, Calle 5a No. 13-95. 28. Igual convocatoria a rendir injurada se le formuló por la Fiscalía 33 Local de Cartagena, en auto del 4 de abril de 2007, pero se le citó a una dirección desconocida.

De la misma manera, en providencia del 24 de septiembre de 2007, se le reitera el llamado para la misma diligencia, sin citación a dirección eficaz para informarle y con más de un año de tardanza en vincularlo como persona ausente, tal como lo manda la ley. 29. En proveído del 26 de noviembre de 2007 se reitera el llamado a indagatoria, pero inexplicablemente la citación se envió al Edificio Baladi Centro, Avenida Escallón, oficina 404, dirección que, 13 meses atrás, la Sijin había informado que no correspondía a su lugar de residencia ni de trabajo. 30.

El 4 de febrero de 2008, la Fiscalía 33 Local de Cartagena, emitió providencia de cierre de investigación y lo declaró persona ausente, en ilegal desacato de lo normado en el artículo 344 del C.P.P. Por ende, dice, remitió citatorio el 11 de febrero de 2008 a efecto de notificarlo de manera ineficaz a la dirección Castillo Grande Calle 5ª No. 13-95. 31.

En la resolución de cierre, se le designó como defensor oficioso al Doctor Rafael Nicolás Nieto Vergara, quien el 20 de febrero de 2008 interpuso recurso de reposición por estar afectada de nulidad legal por infracción al debido proceso y defensa en virtud de la vinculación tardía del procesado al diligenciamiento. El Agente del Ministerio Público, interpuso recurso de reposición en atención a que existían providencias que a la fecha de la misma no habían cobrado ejecutoria. 32.

En efecto, aclara, desde la oportunidad consagrada en la ley para ordenar su vinculación como persona ausente en esa investigación penal, se practicaron plurales audiencias de pruebas, se profirieron interlocutorios, se ordenó el restablecimiento del derecho y se practicó diligencia de desalojo y restitución del predio supuestamente invadido, se aportó y se le dio mérito probatorio a una profusa y concurrida evidencia documental, sin que hubiese contado con la posibilidad de ejercer su defensa. 33.

El 15 de mayo de 2008, la Fiscalía 33 Local de Cartagena, expidió resolución de acusación contra el accionante, con ostensible violación de los artículos 397 y 398 del C.P.P, siendo mencionado en dicha providencia en la página 10, para decir escuetamente, que se le acusa por ser miembro de la Junta de Inversiones Bochica S.A., como si la responsabilidad penal y el delito imputado derivara y estuviera tipificado por esa precaria condición y la responsabilidad no fuere independiente e individual. 34.

Para dar por terminado el proceso, se tuvo en cuenta y se le dio mérito a un acuerdo de conciliación extrajudicial firmado el 29 de agosto de 2008 por algunos de los procesados en la instrucción, señores Luini Moisés Araujo Molina, Amaury José Puello Vecchio, Juan Ayazo Aguilar y Amaury Acuña. Mediante providencia del 23 de octubre de 2008, la Fiscalía 33 Local de Cartagena, decretó la preclusión de la investigación en atención a la presentación al despacho de la conciliación extrajudicial y en el mismo acto, desistimiento del apoderado del denunciante. 35.

La conciliación en un proceso penal, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 200 de 2000, sólo puede ocurrir en 2 escenarios: Al interior del proceso o conciliación judicial, esto es, en audiencia de conciliación ante el Fiscal o Juez, según el proceso se encuentre en la instrucción o en la causa, en la cual no se permitirá la intervención directa de los apoderados y estos podrán dialogar con sus poderdantes, no para actuar de manera directa en el acto conciliatorio, sino únicamente con el fin de asesorarlos para proponer formulas de conciliación. En el texto de acta de conciliación extrajudicial aportado en el proceso penal, se evidencia que quien concilió fue el apoderado del denunciante.

Y mediante conciliación extrajudicial, la cual se puede efectuar hasta antes de proferirse sentencia de primera instancia y bajo expresa condición de celebrarse en un centro de conciliación oficialmente reconocido o ante un juez de paz. En este caso, la conciliación extrajudicial presentada no reúne los requisitos establecidos en la ley, dado que en el texto de la misma, no consta que se hubiere celebrado y aprobado en centro de conciliación oficialmente reconocido ni está aforado por un juez de paz. 36.

Por demás, en el texto presentado a la Fiscalía 33 Local de Cartagena, se manifiesta expresamente el desistimiento por parte del querellado, que es el único acto válido en esa pieza documental, toda vez que la ley permite que lo presente el apoderado de la parte civil. Pero en tal evento, al admitir el desistimiento, la Fiscalía debió adoptar la imperativa e improrrogable decisión de retrotraer las cosas al estado en que se encontraban, sino se hubiere presentado la querella, esto es, devolver al verdadero y real poseedor al momento de la denuncia el predio entregado en virtud del restablecimiento del derecho.

Lo anterior por cuanto el efecto jurídico del desistimiento es el de renunciar a la acción penal y civil incoada, porque desistir es una abdicación de la acción y de la pretensión. 37. Al enterarse de lo ocurrido, el defensor de oficio presentó un memorial en donde solicitó se decretara la nulidad de la actuación. La Fiscalía 33 Local de Cartagena, dio respuesta negativa a su solicitud mediante oficio No. 0139 del 3 de marzo de 2009, manifestándole la imposibilidad de surtir actuación ninguna y rechazando abocar para estudio la petición de nulidad deprecada, por cuanto se decretó la preclusión de la investigación a favor de todos los sindicados por desistimiento. 38.

Los bienes sobre los cuales la Fiscalía 31 E.D. Especializada de la UNDECLA decretó medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo fueron liberados mediante resolución de segunda instancia proferida por la Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 4 de abril de 2008. La Dirección Nacional de Estupefacientes expidió Resolución No. 1448 del 7 de noviembre de 2008, tendiente a dar cumplimiento a la orden impartida por la Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal antes mencionado, para lo cual comisionó varios funcionarios que no pudieron efectuar la entrega, por cuanto era preciso determinar previamente la ubicación e identificación de los lotes sobre los cuales se ejerce la posesión. 39.

La Dirección Nacional de Estupefacientes solicitó apoyo del C.T.I, para efectuar dichas diligencias, se rindió entonces un informe y el 18 de julio de 2009 se practicó la diligencia de entrega parcial, sin que se llevara a cabo el cabal recibo de los bienes por cuanto se encuentran ocupados por terceros. En mérito de lo anterior, pretende el accionante que el Juez de tutela: (i) Ampare en su favor los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia, igualdad, dignidad y buen nombre.

(ii) Ordene a la Dirección Nacional de Estupefacientes y a la Fiscalía 31 E.D Especializada de la UNDECLA, cumplir lo ordenado por la Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, y (iii) Decrete la nulidad de toda la actuación surtida en la instrucción adelantada por la Fiscalía 33 Local de Cartagena, en el proceso radicado bajo el No. 192.626, desde el día 8 de julio de 2006, fecha en la debió vinculársele como persona ausente, restituyendo el predio materia de denuncia a los poseedores que lo ocupaban antes de proferir providencia. DE LAS RESPUESTAS SUMINISTRADAS POR LAS AUTORIDADES VINCULADAS 1.

La Fiscal 31 Especializada Encargada adscrita a La Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, en relación con los hechos objeto de amparo constitucional, a través de su informe, efectuó el siguiente recuento procesal: “1.La Fiscal 31 Especializada adscrita a la Unidad Nacional de Extinción del Derecho del Dominio y contra el Lavado de Activos, calificó el proceso 672 (acumulado con el 1162 quedando como principal el primero 672) mediante resolución del diez y ocho (18) de abril de dos mil siete ( 2007), en donde declaró la Procedencia de la acción de extinción de dominio de la totalidad de bienes afectados dentro de este trámite. 2.

Por vía de Apelación de la citada anterior resolución conoció el Fiscal 11 Delegado ante el Tribunal de Bogotá, quien en providencia de abril cuatro (4) de dos mil ocho (2008) decretó la NULIDAD de lo actuado por la Fiscalía 31 Especializada E.D., a partir de la resolución de fecha doce (12), de junio de dos mil uno (2001) inclusive. ORDENO LA EXCLUSIÓN del trámite de extinción del derecho de dominio de los siguientes bienes: apartamentos “ 1B y 2B” del Edificio “Perna” de la carrera 7 con calle 6 del Barrio Castillo Grande de Cartagena, identificados con matrículas inmobiliarias 060- 30921 y 060- 30923; finca “ Villa Patricia” ubicada en el municipio de Arjona (Bolivar) y, apartamento 302 y los garajes 21 y 22 del edificio “ Torreón de Plaza Verde P.H.”, ubicado en la carrera 29 No 126- 50 de Bogotá. Perfectamente individualizados dentro de éste trámite.

ORDENO LA ENTREGA DEFINITIVA de los bienes señalados en el numeral segundo de la resolución. Ordenó en consecuencia el levantamiento de las medidas cautelares que afectan los bienes mencionados en las resoluciones de fecha doce (12) de junio de dos mil uno (2001) y dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), de la Fiscalía 31 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos.

DISPUSO que la Dirección Nacional de Estupefacientes, adoptara las medidas y acciones necesarias, para la preservación de la integridad material, económica y jurídica de los bienes a que hizo referencia en la decisión. 3. Como consecuencia de lo anterior, la Fiscalía hizo los requerimientos a la Dirección Nacional de Estupefacientes en lo que hace referencia a la entrega definitiva de los bienes que estaban afectados bajo medidas cautelares, así: Oficios 1248 / 08 de abril 16 de 2008;

SCFTB – 297 de abril 18 / 2008 indicándoles que las medidas cautelares que se ordena levantar y la devolución de bienes incautados fueron comunicadas a la Dirección Nacional de Estupefacientes mediante oficios 5593 E.D. de 19 de junio de 2001; 5603 E.D. de 16 de julio de 2001; 8.365 de 20 de septiembre de 2001; y 7534 de 26 de agosto de 2002 emanados de la Fiscalía 31 E.D. y con ACTAS DE OCUPACIÓN e INCAUTACIÓN referidos a Numerales 1 y 2 matrículas inmobiliarias 060- 30921 y 06030923 de 13 de junio de 2001 en la ciudad de Cartagena;

Numeral 3, matrícula inmobiliaria No 060- 0124621 de 14 de junio de 2001 en Arjona Bolívar; numerales 4, 5 y 6 matrículas inmobiliarias 50N- 20227671, 50N20227658 y 50N20227659 de 14 de septiembre de 2001 en la ciudad de Bogotá; numerales 1.1, 1.2 y 1.3 de 17 de mayo de 2002 en la Isla de Tierrabomba jurisdicción de Cartagena; y numeral 1.5 de 17 de mayo de 2002 sobre derechos de posesión en lotes de terreno ubicados en la isla de Tierrabomba jurisdicción de Cartagena. 4.

Así mismo, mediante Oficio 13.688 de Noviembre 12 de 2008, este despacho nuevamente requirió a la Dirección Nacional de Estupefacientes información sobre el cumplimiento a lo resuelto en la Resolución de Segunda Instancia y las medidas adoptadas para cumplir lo ordenado en los oficios SCFTB 297,298 y 299 del 18 de Abril de 2008 en cumplimento a lo dispuesto por la Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal de Bogotá, con relación a la devolución y entrega de los bienes sobre los cuales se levantaron medidas cautelares en este proceso. 5.El 19 de febrero de este mismo año mediante oficio se le comunicó la decisión a la Dirección Nacional de Estupefacientes, donde se le ordena nuevamente la entrega de los bienes cuestionados. 6.El Subdirector de bienes de la Dirección Nacional de Estupefacientes, mediante oficio SBI(SOC)928 sin fecha solicitó copia del expediente y el apoyo de comisión de topógrafos del C.T.I. con el objeto de dar cumplimiento a la resolución mencionado en el numeral anterior y para tal efecto se entregaron las fotocopias solicitadas vistas a folio 92 del cual se anexa copia (C.O.8) y se dispuso otorgar el apoyo institucional solicitado para lo cual la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones C.T.I. comisionó a peritos topógrafos con funciones de Policía Judicial señores JUVENAL PAVA RAMIREZ y CLAUDIA PAMELA OSORIO DUSSAN, para que apoyaran las actuaciones tendientes a ubicar e identificar los predios en la Isla de Tierrabomba sobre los cuales se ejercen derechos de posesión las sociedades afectadas en este tramite INVERSIONES BOCACHICA S.A. INVERSIONES PORTAL DEL SOL E.U E INVERSIONES ISLA CAREY E.U, lo cual se efectuó y los peritos rindieron dictamen e informe, de lo cual la misma Dirección Nacional de Estupefacientes comunicó sus resultado a este despacho mediante Oficio SBI(SOC) 2443 del 10 de Septiembre de 2009, tal como consta en las actas de esas actuaciones, por lo cual dicha entidad está perfectamente enterada de las acciones a implementar para cumplir sus funciones. 7.En resolución del 19 de marzo del año que fenece, La Fiscalía de abstuvo de iniciar el trámite de Extinción del Derecho de Dominio y profirió decisión inhibitoria en seguimiento de los lineamientos ordenados por la Fiscalía 11 Delegada ante el H. Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó el levantamiento de medidas cautelares.

(…) Para dar cumplimiento a las ordenes impartidas por la Fiscalía 11 Delegada ante el H. Tribunal Superior de Bogotá la Dirección Nacional de Estupefacientes expidió la Resolución No. 1448 de siete (7) de Noviembre de 2008 y rindió informe explicando que no podía efectuar las diligencia de entrega de los bienes desembargados porque se encontraban ocupados por terceros.

Igualmente, mediante resolución de febrero 18 de 2009 el Despacho dio respuesta al oficio SJU-0034, suscrito por el Dr. CARLOS ENRIQUE ROBLEDO SOLANO, Subdirector Jurídico de la Dirección Nacional de Estupefacientes. El 19 de febrero de este mismo año mediante oficio se le comunicó la decisión a la Dirección Nacional de Estupefacientes, donde se le ordena nuevamente la entrega de los bienes liberados de cautela.

El Subdirector de Bienes de la Dirección Nacional de Estupefacientes, mediante oficio SBI (SOC)928 solicitó copia del expediente y el apoyo de comisión de topógrafos del C.T.I., con el objeto de dar cumplimiento a la resolución mencionado en el numeral anterior y para tal efecto se entregaron las fotocopias solicitadas. Mediante oficio SBI(SQC) 975 del 17 de Marzo de 2009 la Dirección Nacional de Estupefacientes solicitó Apoyo Institucional a la Directora Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación C.T.I. la cual se le concedió. En resolución del 19 de marzo del año que fenece, el Despacho de abstuvo de iniciar el trámite de Extinción del Derecho de Dominio, de la que se anexa fotocopia foliada del 98 al 138 del mismo cuaderno a que no hemos referido y la que se encuentra debidamente ejecutoriada y se confirmaron y reiteraron el levantamiento de la totalidad de las cautelas y las ordenes de entrega y devolución de bienes.

La Dirección Nacional de Estupefacientes remitió a este despacho oficio No. SBI (SOC) 2443 del 10 de septiembre de 2009 por el cual rindió informe de las actividades ejecutadas para identificar con los peritos topógrafos del C.T.I. los predios ubicados en la Isla de Tierrabomba, el soporte de planos, coordenadas, escrituras y demás evidencia documental al respecto para el cumplimiento de las diligencia de entrega de los bienes sobre los cuales se levantaron las medidas cautelares impuestas en este radicado.

Esta Fiscalía prestó la colaboración Institucional que esa entidad requirió comisionando por parte del Cuerpo Técnico de Investigaciones del nivel central de la Fiscalía General de la Nación a los funcionarios de policía judicial Topógrafos JUVENAL PAVA RAMIREZ y CLAUDIA PAMELA OSORIO DUSSAN para que adelantaran las diligencias periciales a fin de ubicar e identificar los predios materia de entrega sobre los que se ejercen derechos de posesión en la Isla de Tierrabomba para proceder a su devolución, labor que se cumplió en diligencia de la cual se rindió informe definitivo que se remitió a este despacho con Oficio SBI(SOC)2443 del 10 de Septiembre de 2009 y en el cual se establece la ocupación de los predios allí identificados, y entre los terceros ocupantes Dado que a la Dirección Nacional de Estupefacientes no le fue posible cumplir las ordenes de entrega y devolución de los bienes destrabados de cautela alegando imposibilidad para ello en virtud de que los predios estaban ocupados por terceros, este despacho le solicitó cumplirlas.

No obstante, los interesados presentaron acción de tutela contra esta Fiscalía 31 de Extinción de Dominio y contra la Dirección Nacional de Estupefacientes ante el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que se tutelaran sus derechos y se procediera a ello, alegando que desde el pretérito 04 de Abril de 2002 el Ad quem había ordenado ese predicado, que la entrega de bienes debe cumplirse en forma inmediata y que a esa fecha habían transcurrido mas de 18 meses sin satisfacer el mandato judicial al respecto.

Dicha acción constitucional fue fallada el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sub Sección A mediante Sentencia de 23 de Noviembre de 2009 en el radicado 2009-01711 concediendo el amparo constitucional y ordenando a los accionados y entre ellos a este despacho cumplir lo previamente ordenado por el Ad quem y en el termino de 15 días efectuar las entrega de los bienes objeto de restitución. Este despacho, en comisión ordenada por la Coordinación de la Unidad para la Extinción del derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos practicó las diligencias en el termino ordenado por el Juez Constitucional en la Isla de Tierrabomba, jurisdicción del Distrito de Cartagena entre los días 14 a 23 de Diciembre de 2009.

Entre las personas que se encontraban en uno de los predios a restituir plenamente ubicado e identificado como de aquellos que se encontraban en posesión de la sociedad INVERSIONES BOCACHICA S.A. al momento de incautar las acciones de dicha sociedad e intervenir sus activos patrimoniales entregados para su administración a la D.N.E y con la plenitud de la evidencia probatoria de planos, escrituras publicas de compra de derechos de posesión, levantamientos topográficos georeferenciados por el C.T.I. y cuya entrega ordenó la Segunda Instancia, Por todo lo anterior, esta Fiscalía cumplió las ordenes impartidas por la Fiscalía 11 Delegada ante el H. Tribunal Superior de Bogotá; como también lo ordenado por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concediendo el amparo constitucional y procediendo a la entrega entre los días 14 al 18 de diciembre de 2009, tal como costa en las actas de diligencia de entrega de bienes a la SOCIEDAD INVERSIONES BOCHICA. ” 2.

Por su parte, el FISCAL 33 LOCAL DELEGADO ANTE LOS JUECES PENALES MUNCIPALES DE CARTAGENA, también realizó un pormenorizado recuento de la actuación procesal que, ateniendo las innumerables irregularidades reseñadas por el actor, se precisa necesario consignar en extenso: “ 1º) 08-03-06 es presentada ante la Fiscalía denuncia escrita por parte del señor EDINSON FORTICH BARRAZA en contra de DESCONOCIDOS, por el delito de INVASION DE TIERRAS Y PERTURBACION A LA POSESION, anexando una serie de documentos. 2º) 23-03-06, el denunciante EDINSON FORTICH allega escrito donde pide el desalojo de las personas indeterminadas que actualmente están invadiendo el lote objeto del ilícito, esto como restablecimiento del derecho.

Pide celeridad. 3º) 24-03-06, por resolución se inicia investigación previa. 4º) 29-03-06, por resolución en restablecimiento del derecho, se comisiona al corregidor Bocachica para que proceda al desalojo, y se identifique a las personas que se hayan en el lugar. 5º) 30-03-06, oficio Nº0211 al corregidor de Bocachica para el cumplimiento. 6º) 28-03-06, oficio Nº0209 al C.T.I. para identificar responsables. 7º) 03-04-06 se recibe memorial de NESTOR DAVILA PESTANA, manifestando interés en las tierras reputadas como invadidas. 8º) 03-04-06 con resolución el despacho revoca la orden de desalojo ante el escrito de un tercero. 9º) 03-04-06, oficio Nº0228 al Corregidor de Bocachica comunicándole la revocatoria de la orden de desalojo. 10º) 06-04-06, se recibe declaración jurada al señor LUINI MOISES ARAUJO MOLINA. 11º) 03-05-06, llegada de informe Nº1316 del 24-04-06 del C.T.I. 12º) 09-05-06, con resolución con base en informe del C.T.I. se decreta la apertura de la instrucción por el presunto delito de INVASION DE TIERRAS O EDIFICACIONES, se dispone llamar a INDAGATORIA a LUINI MOISES ARAUJO MOLINA, NESTOR DAVILA PESTANA VERGARA, AMAURY JOSE PUELLO VECCHIO, JUAN JOSE AYAZO AGUILAR, AMAURY ACUÑA CABARCAS y NAYIB FONTALVO CORRALES. 13º) 10-05-06, se recibe declaración jurada a EDINSON FORTICH BARRAZA, que venía ordenada desde la resolución de inicio de investigación previa. 14º) 10-05-06, se recibe declaración jurada a ENITH FORTICH CASTRO, venía ordenada desde resolución de inicio de investigación previa. 15º) 23-06-06, la Dra. MARTHA CARABALLO GARCIA como fiscal local 33 encargada emite resolución de sustanciación ordenando indagatoria de JUAN JOSE AYAZO AGUILAR. 16º) 05-07-06, la Dra. MARTHA CARABALLO GARCIA como fiscal encargada emite resolución de sustanciación reiterando las indagatorias de AMAUDY ACUÑA CABARCAS, AMAURY JOSE PUELLO VECCHIO y NESTOR DAVILA PESTANA VERGARA. 17º) 05-07-06, la Dra. MARTHA CARABALLO como fiscal encargada solicita mediante resolución de sustanciación a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos certificado de libertad y tradición Nº060-30053; también solicita a Agustín Codazzi por carta catastral. 18º) 11-08-06, acta de visita especial practicada a la investigación por parte del procurador 84 judicial penal. 19º) 14-08-06, se recibe declaración de indagatoria al señor AMAURY ACUÑA CABARCAS, defensor Dr. EDUARDO VIZCAINO ZAGARA, siendo fiscal encargado el Dr. IVAN GARAVITO LOPEZ. 20º) 14-08-06, constancia del fiscal encargado Dr. IVAN GARAVITO LOPEZ de no comparecencia a indagatoria de AMAURY JOSE PUELLO VECCHIO a las 3:30 P.M. de esa fecha. 21º) 15-08-06, se recibe la declaración de indagatoria de JUAN JOSE AYAZO AGUILAR, defensor Dr. EDUARDO VIZCAINO ZAGARA, siendo fiscal local 33 encargado el Dr. IVAN GARAVITO LOPEZ. 22º) 15-08-06, indagatoria de LUINI MOISES ARAUJO MOLINA, defensor Dr. EDUARDO VIZCAINO ZAGARA, actuando como fiscal local 33 encargado el Dr. IVAN GARAVITO LOPEZ. 23º) 05-09-06, resolución de sustanciación donde se reitera las declaraciones de indagatoria de AMAURY JOSE PUELLO VECCHIO, NESTOR DAVILA PESTANA VERGARA y NAYIB FONTALVO CORRALES, también se dispone las declaraciones juradas de YENIS FORTICH y YIDIS HERNANDEZ MEZA. 24º) 12-09-06, declaración jurada de YIDIS HERNANDEZ DEL CARMEN MEZA. 25º) 12-09-06, jurada de YENIS DEL CARMEN FORTICH CASTRO. 26º) 14-09-06, resolución de sustanciación donde se comisiona al C.T.I. para nueva inspección a los predios. 27º) 06-10-06, resolución de sustanciación donde se autoriza expedición de copias presentes y futuras al procesado LUINI MOISES ARAUJO MOLINA, de acuerdo a petición escrita; igual situación para el abogado defensor Dr. EDUARDO VIZCAINO ZAGARRA; para el apoderado suplente de la parte civil Dr. REGINALDO DEL CAMPO FERIA; finalmente se reconoce como nuevo defensor del procesado ARAUJO MOLINA al abogado Dr. MIGUEL YACAMAN YIDI. 28º) 04-10-06, se recibe informe Nº3146 de fecha 26-09-06 del C.T.I. contestando la última comisión. 29º) 13-10-06, con resolución de sustanciación se ordena la CONDUCCION de los imputados NAYIB FONTALVO CORRALES y AMAURY JOSE PUELLO VECCHIO; también se ordena oficiar al Hospital de Bocagrande para constatar la excusa de NESTOR DAVILA PESTANA, quien al respecto no aportó certificación médica. 30º) 18-10-06, se recibe oficio sin número de la SIJIN de esa misma fecha, donde manifiestan que no lograron dar con el paradero de NAYIB FONTALVO CORRALES, ni de AMAURY JOSE PUELLO VECCHIO. 31º) 26-10-06, resolución interlocutoria donde frente a peticiones de la parte civil se decreta el restablecimiento del derecho, disponiéndose la conformación de una comisión del C.T.I., Policía Nacional y Estación de Guardacostas que acompañaran al despacho en la diligencia. 32º) 31-10-06, acta donde físicamente el despacho procede al restablecimiento del terreno objeto del presunto ilícito llevada a cabo en la isla de Tierra Bomba, acompañó el Dr. ARTURO RODRIGUEZ PEDRAZA en calidad de Ministerio Público.

Hasta aquí cuaderno original 1, contentivo de 381 folios. 33º) 21-11-06, resolución interlocutoria donde no se accede a petición del abogado defensor Dr. MIGUEL YACAMAN YIDI de ordenar al denunciante que sobre las tierras restablecidas no se puede realizar negociación. 34º) 31-10-06, llegada de informe Nº3070, de esa misma fecha, del C.T.I. sobre la diligencia de restablecimiento en la cual acompañaron al despacho, así como el respectivo álbum fotográfico. 35º) 20-11-06, se recibe memorial donde el investigado NESTOR DAVILA PESTANA VERGARA designa como su defensor al Dr. HECTOR TERCERO MERLANO GARRIDO. 36º) 26-12-06, se recibe oficio Nº6689, del 22-12-06 de la señora Directora Seccional de Fiscalías de Cartagena, Dra. IBET CECILIA HERNANDEZ SAMPAYO donde da traslado de denuncia del señor NESTOR DAVILA PESTANA VERGARA sobre hechos presuntamente perturbadores del orden público en Tierra Bomba, la dirige al Comando de la Policía de Chambacú en su calidad de representante legal de Inversiones Bocachica S.A., sociedad que conglomera a los sindicados. 37º) 24-01-07, se recibe oficio 103 del 23-01-07 donde el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena entera que se interpuso acción de tutela de parte del señor NESTOR DAVILA PESTANA VERGARA como representante legal de Inversiones Bocachica S.A. a través de apoderado judicial Dr. MIGUEL YACAMAN YIDI, se pide informe. 38º) 26-01-07, con oficio Nº0031 de esa fecha el Dr. ALEXANDER SIERRA GUTIERREZ como Fiscal Local Nº33 encargado contesta el informe requerido por el juez de tutela. 39º) 13-02-07, providencia interlocutoria proferida por la Dra. MARTHA CARABALLO GARCIA en calidad de Fiscal Local 33 encargada, donde decide no reponer la resolución de fecha 26-10-06 donde se ordenó el restablecimiento del derecho, así mismo no reponer la resolución de fecha 21-11-06 donde no se accede a ordenarle al denunciante no realizar ninguna negociación con el predio, así mismo concede los recursos de apelación interpuestos como subsidiarios en el efecto devolutivo. 40º) 14-02-07, resolución de sustanciación proferida por la Dra. MARTHA CARABALLO GARCIA en calidad de Fiscal Local Nº33, se ordenan declaraciones juradas, se solicita constancia a la Fiscalía 31 especializada de extinción de dominio, esto debido a que un porcentaje de las acciones de la sociedad Inversiones Bocachica se encuentran incautadas por dicha unidad, se ordena oficiar a instrumentos públicos y nuevamente se reitera las indagatorias de AMAURY PUELLO VECCHIO, NAYIB FONTALVO y NESTOR DAVILA PESTANA VERGARA.

Hasta aquí el cuaderno original 2 de la investigación, contentivo en 290 folios. 41º) 05-03-07, se recibe la declaración jurada de JUAN CERVANTES JIMENEZ. 42º) 06-03-07, acta de constancia de no realización de declaración jurada de JULIO BOYANO, por no acudir. 43º) 07-03-07, constancia de no asistencia a declaración jurada de UBALDO GODOY MARRUGO. 44º) 07-03-07, constancia de no asistencia a declaración jurada de SEBASTIANA GODOY POLO. 45º) 08-03-07, declaración de indagatoria de NESTOR DAVILA PESTANA VERGARA, defensora Dra. JULIA DE LA CRUZ LOPEZ DE AVILA. 46º) 04-04-07, resolución de sustanciación donde nuevamente se reitera indagatorias de AMAURY PUELLO VECCHIO y NAYID FONTALVO CORRALES, se dispone también declaraciones juradas, oficiar a la Fiscalía 49 seccional de Cartagena para el envío de una documentación, y se acepta como apoderado suplente del Dr. MIGUEL YACAMAN al abogado Dr. ARTURO ARZUAGA GUERRERO. 47º) 26-04-07, resolución de sustanciación donde no se acepta la recusación hecha por el abogado defensor del procesado LUINI MOISES ARAUJO MOLINA y se dispone el envío del expediente a la Fiscalía delegada ante el Tribunal de Cartagena para la decisión de plano acerca del asunto, también se ordena mantener suspendida la actuación. 48º) 26-04-07, resolución de segunda instancia de la Fiscalía Segunda delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, Dr. Benjamín Bernal Arevalo, donde se confirma la resolución de fecha 26-10-06 apelada por medio del cual el fiscal local 33 de Cartagena decide restablecer el derecho a los querellantes. 49º) 02-05-07, resolución de segunda instancia de la Fiscalía segunda delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, Dr. Jaime Valderrama Valderrama, donde se inhibe de resolver el recurso de apelación por indebida sustentación. 50º) 02-05-07, resolución de segunda instancia de la Fiscalía segunda delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, donde se confirma la providencia mediante la cual la fiscalía local 33 de Cartagena no aceptó el impedimento planteado. 51º) 14-05-07, resolución de sustanciación donde se ordena amparo policivo a favor del predio restablecido por nuevos intentos de invasión. 52º) 13-06-07, resolución interlocutoria donde se ordenan declaraciones juradas, se aceptan documentos como pruebas, oficiar al INCODER y se reitera que no se accede al pedimento nuevo de la defensa de revocar el restablecimiento del derecho porque ello fue resuelto antes, inclusive en segunda instancia. 53º) 19-07-07, declaración jurada de ORLANDO LINEROS VELASCO. 54º) 10-09-07, acta de visita especial practicado por el procurador 84 judicial penal. 55º) 19-09-07, informe del proceso rendido a la doctora ALICIA LEDESMA ZAPATA, Directora Nacional de Fiscalías, siendo Fiscal Local 33 encargada la Dra. LORENA GOMEZ PRETEL. 56º) 24-09-07, resolución interlocutoria siendo fiscal local 33 encargada la Dra. LORENA GOMEZ PRETEL, donde se ordenan declaraciones juradas, se reitera las declaraciones de indagatoria de AMAURY PUELLO VECCHIO y NAYID FONTALVO CORRALES, así mismo se niega la práctica de unas declaraciones y la aclaración de un oficio. 57º) 02-10-07, constancia de asistencia del declarante Bernardo Hurtado Martínez, pero que no se practica debido a que el Fiscal se encontraba en audiencia pública en el juzgado cuarto penal municipal, constancia extendida por la asistente del despacho. 58º) 04-10-07, declaración jurada de UBALDO GODOY MARRUGO.

Hasta aquí el cuaderno original 3 en 251 folios. 59º) 26-11-07, resolución interlocutoria donde se llama a ampliación de indagatoria a LUINI MOISES ARAUJO MOLINA, se reiteran testimonios y no se accede a la práctica de una prueba por venir ordenada, se llama por última ocasión a indagatoria a AMAURY PUELLO VECCHIO y NAYID FONTALVO CORRALES. 60º) 13-12-07, constancia de no asistencia a declaración jurada de TEOFILO MONCARIS DIAZ. 61º) 12-12-07, ampliación de indagatoria de LUINI MOISES ARAUJO MOLINA, defensor Dr. MIGUEL YACAMAN YIDI. 62º) 13-12-07, ampliación de declaración jurada de EDINSON FORTICH BARRAZA. 63º) 18-12-07, constancia de no realización de declaración jurada de BERNARDO HURTADO MARTINEZ, debido a la llegada de un proceso con dos capturados para indagatoriar. 64º) 19-12-07, declaración jurada de EDGARDO BLANQUICETH MONCARIS. 65º) 26-12-07, constancia de no realización de declaración jurada porque no asistió el testigo. 66º) 27-12-07, declaración jurada de JOSE DAVID GODOY MARRUGO. 67º) 04-02-08, resolución de sustanciación donde el despacho se abstiene contestar escrito del abogado Dr. MILTON FERNANDEZ, defensor del sindicado NESTOR DAVILA PESTANA, debido a que se trata del restablecimiento del derecho y sobre ese asunto ya se resolvió y con confirmación por la segunda instancia. 68º) 04-02-08, resolución interlocutoria donde se vincula declarándolos personas ausentes a los imputados NAYID FONTALVO CORRALES y AMAURY JOSE PUELLO VECCHIO, así mismo se dispone el cierre de la investigación. 69º) 31-01-08, resolución del señor Fiscal General de la Nación donde niega la solicitud de reasignación de la investigación radicada 192.626 de la Fiscalía Local 33 invocada por la Dra. IBET CECILIA HERNANDEZ SAMPAYO, Directora Seccional de Fiscalías de Cartagena. 70º) 20-03-08 el denunciante hace llegar copia de queja presentada en contra del abogado defensor Dr. MILTON FERNANDEZ GREY por actos temerarios, de deslealtad y obstrucción a la administración de justicia. 71º) 28-03-08 resolución interlocutoria donde se manifiesta que no hay causal de impedimento, no se accede a revocar el cierre, se declara desierto un recurso de apelación de un abogado defensor, no se da trámite a la petición de control de legalidad solicitada por el denunciante por declinarla, se reconoce el nuevo apoderado de la parte civil. 72º) 15-05-08 resolución de acusación en contra de NESTOR DAVILA PESTANA VERGARA, LUINI MOISES ARAUJO MOLINA, AMAURY JOSE PUELLO VECCHIO, JUAN JOSE AYAZO AGUILAR, AMAURY ACUÑA CABARCAS y NAYIB FONTALVO CORRALES. 73º) 02-09-08 Se recibe escrito donde el apoderado judicial de la parte civil, solicita se decrete la terminación del proceso, en el punto tercero de escrito denominado acuerdo de conciliación extrajudicial que consta de constancia de presentaciones personales ante notario, se manifiesta se desiste de la querella. 74º) 23-10-08 Resolución interlocutoria donde se decreta la preclusión de la investigación al existir desistimiento derivado de conciliación extrajudicial.

Hasta aquí el cuaderno original 4 que en 344 folios útiles y escritos. Se deja la salvedad, que en las actuaciones donde no se menciona qué fiscal estaba al frente del despacho, es porque aparece el suscrito titular LUIS ANGEL CAVADIA ALVAREZ. Realizada el anterior recorrido explicativo del transcurrir del proceso, ingreso a informar el escrito de tutela por cada uno de los puntos, se hará alusión a los respectivos folios del proceso adelantado por la Fiscalía Local Nº33 en el supuesto que el accionante aportó copias íntegras del proceso, el cual solicitó por dos ocasiones a este despacho: 1° a 8°) Los sindicados que rindieron indagatoria en el proceso adelantado por la Fiscalía Local Nº33 radicado 192.626, alegaban que la sociedad Inversiones Bocachica S.A. era poseedora del predio del denunciante, y como las acciones de la sociedad fueron objeto de suspensión del poder de disposición, ello afectaba la supuesta posesión sobre el inmueble, lo curioso es que doctrinalmente se conoce que sobre la posesión nunca puede operar ningún tipo de medida cautelar o de suspensión de poder dispositivo, porque la posesión que se demostró en la investigación adquirieron por medios violentos a través de terceras personas a quienes mandaban a invadir, donde mediaron amenazas con armas, donde se demostró que representantes del propietario fueron desalojados del terreno intimidados por armas, es una situación de hecho y no de derecho, las medidas cautelares y demás mecanismos preventivos o suspensivos solo pueden operar sobre derechos ciertos.

Se recibió oficio de la Dirección Nacional de Estupefacientes al respecto, como dice claramente ese oficio, los socios le informaron a esa entidad como si la propiedad del denunciante estuviera cobijada por alguna medida cautelar, esto fue utilizado por los sindicados como un mecanismo para hacer disuadir al despacho de la decisión de restablecimiento, se basaron en una situación inexistente, parece que es lo mismo que trata de hacer ver el tutelante, sin embargo el despacho para una total aclaración del punto en resolución de fecha 14 de febrero de 2007 decide oficiar a la Fiscalía 31 especializada de la Unidad Nacional de Extinción de dominio y lavado de activos, de donde se remitió el respectivo oficio manifestando que dentro de los radicado 672 E.D. y 1162 E.D. que involucraban al tutelante no se afectó ningún bien identificado con el Nº060-30053, ni se había realizado inspección judicial al predio, es decir el predio del denunciante EDINSON FORTICH objeto del ilícito.

Esa respuesta colocó en evidencia la manipulación que buscaban los sindicados al interior del proceso, dando una información como cierta cuando no lo era. Inclusive el denunciante EDINSON FORTICH BARRAZA también elevó petición al respecto a la Dirección Nacional de Estupefacientes, aunque no era necesario porque ellos administran lo que le entrega la autoridad judicial, sin embargo le contestaron en oficio de fecha 7 de septiembre de 2007 (F.95 C.O. 4) que el inmueble de matrícula inmobiliaria Nº060-30053 no presentaba ninguna medida cautelar que proviniera de la Fiscalía General de la Nación por estar afectado algún proceso de extinción de dominio, inclusive informan que la suspensión de poder dispositivo sobre derechos de posesión no se puede materializar porque las medidas cautelares solo recaen sobre derechos de contenido patrimonial real o personal y no sobre hechos como lo es la posesión, hacen alusión a pronunciamiento al respecto del Tribunal Superior de Bogotá en auto del 20 de enero de 1983. 9°) Es cierto que el 9 de mayo de 2006 se decretó apertura de instrucción, pero se observa que el tutelante no notó o así quiere hacerlo creer al Honorable Magistrado, que claramente dicha resolución manifiesta que con base en los informes del C.T.I. de acuerdo a comisión del despacho reseñados en los consecutivos 1251 de abril 26 de 2006 y 1316 del 24 de abril de 2006 y declaración del mismo LUINI MOISES ARAUJO MOLINA, se decide el inicio de la investigación formal, y que de manera especial el citado informe Nº1316 del C.T.I. de la Fiscalía revela el nombre de esos presuntos responsables con los datos de identificación, esto lo extraen ellos de indagaciones y confrontación de certificado de Cámara de Comercio, allí se reporta el nombre de NAYIB FONTALVO CORRALES junto con los otros sindicados exceptuando a LUINI ARAUJO MOLINA, como los principales de la junta directiva de la firma Inversiones Bocachica, por ser los principales.

No era azar el llamado a indagatoria del tutelante, era resultado de una labor investigativa. 10°) Resulta curiosa esa afirmación, cuando se solicitó y recibió certificaciones explicitas de la Fiscalía 31 especializada de la Unidad Nacional de Extinción de dominio y lavado de activos, de donde se remitió el respectivo oficio manifestando que dentro de los radicado 672 E.D. y 1162 E.D. que involucraban al tutelante no se afectó ningún bien identificado con el folio de matricula Nº060-30053, así como de la Dirección Nacional de Estupefacientes, como ya antes se mencionó. 11°) El proceso inició en fase preliminar debido a que la denuncia se instauró contra personas indeterminadas. 12° y 13°) En dicha resolución se dice que en denuncia se aportó suficiente documentación que permitía concluir con certeza que el señor EDINSON FORTICH BARRAZA era el propietario del predio objeto del ilícito, con los linderos bien identificados, se realiza con base en el artículo 21 de la ley 600 de 2000, también como se expresó se buscaba identificar a las personas que allí estaban invadiendo.

Esta decisión se asume por expresa petición del denunciante en escrito, donde los reporta aún como indeterminados. Efectivamente el 3 de abril de 2006 se recibe escrito del señor NESTOR DAVILA PESTANA, arguyendo ser representante legal de Inversiones Bocachica S.A. donde se advierte claramente que el conflicto es con la sociedad a la cual representa, el despacho al ver un tercero argumentando por el terreno, revoca la orden de desalojo. 14°) La medida inicial como ya se explicó se revocó oportunamente ante el escrito del representante legal de Inversiones Bocachica, además el restablecimiento del derecho es medida que procede cuando se presenta un mínimo probatorio, en el caso de marras de entrada se demostraba el derecho de propiedad del denunciante sobre un predio debidamente identificado, adjudicado por sucesión tramitada por el Juzgado Cuarto de Familia de Cartagena, herencia de su difunto padre RAFAEL FORTICH VILLA, se aportó certificado de tradición y libertad del inmueble identificado con matrícula Nº060-30053, escritura pública de ratificación de la sucesión, estas son pruebas ciertas de propiedad. sin embargo posteriormente se realizó la medida con presencia del suscrito funcionario, la cual fue apelada y confirmada en segunda instancia. 15°) Ya este punto fue agotado, oportunamente se preguntó a las entidades competentes quienes manifestaron que el predio objeto del ilícito no aparecía involucrado en proceso de los adelantados en contra del tutelante o el identificado con la matrícula inmobiliaria N°060-30053. 16°) No es cierto que se tratara de una vía de hecho, existía a nuestro juicio en esa fase de investigación previa un adecuado material probatorio, la medida se basó en el artículo 21 de la ley 600 de 2000, así se expresó en la respectiva resolución, sin embargo para esa época no llegó a concretarse debido al aviso que en escrito realiza el representante de Inversiones Bocachica, se revocó la decisión en aras de esclarecer respecto al tercero que hacía presencia en el expediente.

No llegó a vulnerarse derecho alguno, pero como ya se dijo, más adelante sí se practicó el restablecimiento de derecho regresándose las tierras al propietario, el denunciante EDINSON FORTICH BARRAZA, medida que fue apelada pero confirmada en segunda instancia. 17°) Lo dicho por el tutelante es desatinado, por las razones anotadas en el punto 9°. 18°) Según consta en el expediente, la primera citación remitida al señor NAYIB FONTALVO CORRALES se elabora el 11 de mayo de 2006, es decir dos días después de la apertura de instrucción de fecha 09-05-06, claramente se lee dirigida al Centro, avenida Escallón, edificio Baladí, oficina 404, para rendir indagatoria el 5 de julio de 2006, esa dirección se utiliza porque es la dirección de oficina reportada en informe del C.T.I. Nº1316, de la oficina del representante legal de Inversiones Bocachica NESTOR DAVILA PESTANA VERGARA, era una dirección lógica, esa era la única información con que se contaba de localización de este imputado como miembro de la junta directiva (f. 250 C.O. Nº1) de una sociedad vigente con su representante legal activo y que ya había aportado variados escritos a esa altura de la investigación. Desconoce el despacho a ese momento de la investigación 11 de mayo de 2006, ¿donde aparecía certificación que el tutelante no era miembro de la junta directiva?, cuando en certificado de Cámara de Comercio aportado por el C.T.I. de sus indagaciones, con fecha de expedición 4 de abril de 2006 (F. 153 C.O. Nº1) claramente se indica como miembro de la Junta Directiva de la sociedad Inversiones Bocachica a NAYIB FONTALVO CORRALES, esa es la certificación legal de la autoridad competente respecto de una sociedad vigente.

El certificado del que habla el tutelante, emitido por el representante legal de Inversiones Bocachica a mutuo propio porque no se le pidió, del cual oculta el tutelante al Honorable Magistrado la fecha de recibo, manifestando que de acuerdo a lo allí dicho la desvinculación del tutelante de la junta directiva es desde el año 2002, este documento solo fue aportado al proceso el 28 de marzo de 2007, tiene como fecha de elaboración 26 de febrero de 2007, con autenticación ante notaría del 5 de marzo de 2007, es decir solo a esa fecha el representante legal sindicado, NESTOR DAVILA PESTANA, intenta realizar una explicación de quienes supuestamente son los miembros de la junta directiva, información distinta a la que aparece en certificado de Cámara de Comercio, ahora aún así, esa era una información unilateral, no es la formalmente legal. 19°) Es cierto, así como la primera citación esta segunda es dirigida como ya se explicó a la oficina reportada del representante legal de Inversiones Bocachica S.A., Eso es lo formal, pero el imperativo primordial es lograr que esta persona efectivamente se enterara del llamado del despacho y concurriera de así estimarlo a dar su versión, de lo cual era factible localizarlo a través de la dirección domiciliaria de la sociedad de la cual era miembro de la junta directiva conforme al certificado de Cámara de Comercio.

Inclusive con resolución de sustanciación de fecha 14 de febrero de 2007 una funcionaria encargada decide citar nuevamente a indagatoria no solo a NAYIB FONTALVO CORRALES, sino además a AMAURY PUELLO VECCHIO y NESTOR DAVILA PESTANA VERGARA, que faltaban por ser escuchados en descargos o vincularse, y se les citó a todos a la dirección de la Sociedad, porque es la que aparecía a pie de página en los últimos escritos dirigidos por NESTOR DAVILA PESTANA VERGARA como representante legal de Inversiones Bocachica S.A., inclusive usando el membrete de la sociedad en dichas hojas con el NIT (F. 122 y 123 C.O. 2), en sentido lógico como no pensar que en esa dirección debían ser localizadas esas personas que aparecían reportadas en Cámara de Comercio como miembros de la junta directiva. 20°, 21° y 22°) Con resolución de sustanciación de fecha 14 de febrero de 2007 una funcionaria encargada decide citar nuevamente a indagatoria no solo a NAYIB FONTALVO CORRALES, sino además a AMAURY PUELLO VECCHIO y NESTOR DAVILA PESTANA VERGARA, que faltaban por ser escuchados en descargos o vincularse, y se les citó a todos a la dirección de la Sociedad, porque es la que aparecía a pie de página en los últimos escritos dirigidos por NESTOR DAVILA PESTANA VERGARA como representante legal de Inversiones Bocachica S.A., inclusive usando el membrete de la sociedad en dichas hojas con el NIT (F. 122 y 123 C.O. 2), en sentido lógico como no pensar que en esa dirección debían ser localizadas esas personas que aparecían reportadas en Cámara de Comercio como miembros de la junta directiva, hay que recordar que ellos actuaban escudados bajo la sociedad de la que hacían parte, pero se señalaba la responsabilidad de los miembros de la junta directiva por los actos que se desplegaba al amparo del nombre de la sociedad, como la invasión investigada, más si se trataba de una sociedad cuyos miembros en esos momentos se encontraban investigados por la Fiscalía, la Unidad Nacional de Estupefacientes, y teniendo en cuenta toda la defensa, testimonios, indagatorias y cantidad de documentación que habían arrimado al proceso, resultaba apenas impensable que todos esos miembros de la junta directiva no estuvieran al tanto de lo que ocurría, de allí que el despacho mire esta acción de tutela instaurada tiempo después de precluido y archivado el proceso como un acto más de desgaste abusivo del aparato judicial frente a un caso en aras de lograr un beneficio patrimonial, esa era una nueva dirección donde supuestamente funcionaba el área administrativa de la sociedad, porque los miembros de la SIJIN habían informado que hacía más de dos años no funcionaba en la dirección obtenida por el C.T.I., luego resultaba viable para la investigación intentar citar a los llamados a responder a esa última dirección aportada por el representante legal a través de sus hojas membreteadas, ello está dentro de los esfuerzos que tiene hacer la autoridad judicial por tratar de obtener para el proceso la indagación de quien es llamado a responder penalmente.

Por efectos prácticos en resolución del 4 de febrero de 2008 se vinculó al tutelante y al imputado AMAURY PUELLO VECCHIO al proceso declarándolos persona ausente, allí mismo se decretó el cierre del ciclo instructivo al estimarse recaudada prueba necesaria para calificar, se les designó el mismo defensor de oficio, los múltiples esfuerzos desplegados por el despacho para comunicar en dos direcciones a los dos últimos imputados del proceso que debían venir a declarar, no puede verse como un acto irregular, sino como uno garantista, precisamente se repetía porque en el caso del tutelante se desconocía la dirección de su residencia, y cabía la posibilidad real que remitiendo las citaciones a la sede social anunciada a través de los membretes de sus escritos del representante legal de Inversiones Bocachica, este llegara a enterarse, esto así se hizo porque la orden de conducción la concretó la SIJIN en la dirección reportada por el C.T.I. como oficina de Inversiones Bocachica S.A., no una dirección de un domicilio personal, de allí el porqué se despliegan variadas citaciones a la nueva dirección de la sociedad para que los imputados faltantes fueran enterados por ese medio, ello no puede asumirse como un acto violatorio, cuando lo que se buscaba era materializar garantías.

Ahora, la defensa ejercida por los otros miembros de la junta directiva de Inversiones Bocachica que se llegaron a vincular, era unísona, que la sociedad había adquirido la posesión del inmueble objeto del ilícito. 23° y 24°) Es cierto que el despacho con resolución interlocutoria del 26 de octubre de 2006, previa consideraciones de las pruebas allegadas y a petición de la parte civil, dispone con base en el artículo 21 de la ley 600 de 2000 el restablecimiento del derecho, medida que busca garantizar los derechos de las víctimas, que las cosas regresen al estado en que antes estaban con base en un mínimo probatorio que lo apoye, es una medida que debe tomarse inmediatamente porque precisamente obedece a garantizar derechos fundamentales, en este contexto el derecho del denunciante a gozar plenamente del bien de su propiedad, doctrinalmente se conoce que esta medida opera sin importar inclusive el resultado del proceso mismo, porque está basada en un principio de justicia material.

La resolución como tal y la medida en manera alguna fue escondida, su fecha y hora de práctica no fue oculta, en el mismo texto de la resolución se señalaba claramente su práctica el día 31 de octubre de 2006, a partir de las 8:00 A.M., cinco días después de ordenada y lo más lógico era encontrar en el predio a uno o varios de los sujetos procesales el día de su práctica, pero ello no ocurrió, además esta diligencia se llevó a cabo con la presencia del representante del Ministerio Público, de ello igualmente se ofició al comandante de la Policía de Bolívar para su apoyo, al Director del C.T.I. de la Fiscalía para suministrar personal técnico, así como al Comandante de Estación de Guardacostas, todos estos oficios reposaban desde el 26 de octubre en el expediente.

Es cierto que las notificaciones de la providencia se elaboraron el 31 de octubre de 2006, pero como ya se expuso ello no trasciende frente a lo que representa la figura del restablecimiento del derecho a la víctima, su materialización es inmediata, no puede estar supeditada a los normales y extendidos procesos de decisión de primera o segunda instancia porque ello representaría al finalizar seguir victimizando a la víctima.

No hubo por ello violación de normas. 25°) Se produce desde mediados de noviembre de 2006 y hasta finales de febrero de 2007, que el suscrito funcionario no estuvo al frente del despacho de la Fiscalía Local N°33 debido a situaciones administrativas, encargos en la Fiscalía cuarta especializada de Cartagena, seminario sistema acusatorio y luego vacaciones, estas situaciones se dieron de forma consecutiva, quedando al frente del despacho personas a quien naturalmente por lo ampuloso del proceso a esa altura les resultaba difícil decidir acerca de los recursos impetrados, como quedó sentado en los puntos 38 y 39 de la relación cronológica inicial, que sin embargo se transcriben para mejor ilustración: 38º) 26-01-07, con oficio Nº0031 de esa fecha el Dr. ALEXANDER SIERRA GUTIERREZ como Fiscal Local Nº33 encargado contesta el informe requerido por el juez de tutela. 39º) 13-02-07, providencia interlocutoria proferida por la Dra. MARTHA CARABALLO GARCIA en calidad de Fiscal Local 33 encargada, donde decide no reponer la resolución de fecha 26-10-06 donde se ordenó el restablecimiento del derecho, así mismo no reponer la resolución de fecha 21-11-06 donde no se accede a ordenarle al denunciante no realizar ninguna negociación con el predio, así mismo concede los recursos de apelación interpuestos como subsidiarios en el efecto devolutivo. 26°) El restablecimiento del derecho es de aplicación inmediata, no se puede restaurar en la espera del desenvolvimiento propio del trámite procesal, que por lo general es dilatado, la medida es inmediata para que sea efectiva, de allí que exija un mínimo de sólida base probatoria como en este caso, por eso cuando se apeló la decisión del restablecimiento del derecho la segunda instancia la confirmó, precisamente esa segunda instancia ya hizo en su momento revisión de todo lo atinente a esa medida para ello se le envió cuaderno original del expediente no encontrando algún viso de ilegalidad como lo quiere hacer ver el accionante.

No existió ninguna vía de hecho. 27° y 28°) Como ya se informó anteladamente, la Dirección Nacional de Estupefacientes había respondido que ellos no tenían el predio objeto del ilícito en administración, así como en mismo sentido respondió la Fiscalía 31 especializada de la Unidad Nacional de Extinción de Dominio, que el predio no había sido objeto de ninguna medida, ni de diligencia judicial alguna, tales certificaciones aparecen en el proceso. 29° y 30°) Con resolución de sustanciación de fecha 14 de febrero de 2007 una funcionaria encargada decide citar nuevamente a indagatoria no solo a NAYIB FONTALVO CORRALES, sino además a AMAURY PUELLO VECCHIO y NESTOR DAVILA PESTANA VERGARA, que faltaban por ser escuchados en descargos o vincularse, y se les citó a todos a la dirección de la Sociedad, porque es la que aparecía a pie de página en los últimos escritos dirigidos por NESTOR DAVILA PESTANA VERGARA como representante legal de Inversiones Bocachica S.A., inclusive usando el membrete de la sociedad en dichas hojas con el NIT (F. 122 y 123 C.O. 2), en sentido lógico como no pensar que en esa nueva dirección debían ser localizadas esas personas que aparecían reportadas en Cámara de Comercio como miembros de la junta directiva, se agotaba una vía expedita para lograr la comparecencia personal de los que faltaban por vincularse mediante indagatoria. 31°) En resolución interlocutoria del 26 de noviembre de 2007, donde se estipula citar por última ocasión a indagatoria a PUELLO VECCHIO y FONTALVO CORRALES, erróneamente la practicante judicial del despacho la remite a la dirección del Centro, edificio Baladí, pero este hecho es intrascendente porque lo que buscaba el despacho era obtener las indagatorias de estas personas, de quienes resultaba inexplicable que no estuvieran al tanto de la existencia del proceso, si embargo quedaba patente un esfuerzo más del despacho de enterarlos de la existencia de la investigación convocándolos a descargos. 32° y 33°) Como viene esbozado, por efectos prácticos en resolución del 4 de febrero de 2008 se vinculó al tutelante y al imputado AMAURY PUELLO VECCHIO al proceso declarándolos persona ausente, allí mismo se decretó el cierre del ciclo instructivo al estimarse recaudada prueba necesaria para calificar, se les designó el mismo defensor de oficio, los múltiples esfuerzos desplegados por el despacho para comunicar en dos direcciones a los dos últimos imputados del proceso de que debían venir a declarar, no puede verse como un acto irregular, sino como uno garantista, precisamente se repetía porque en el caso del tutelante se desconocía la dirección de su residencia, y cabía la posibilidad real que remitiendo las citaciones a la sede social anunciada a través de los membretes de sus escritos del representante legal de Inversiones Bocachica, este llegara a enterarse, esto así se hizo porque la orden de conducción la concretó la SIJIN en la dirección reportada por el C.T.I. como oficina de Inversiones Bocachica S.A., no una dirección de un domicilio personal, de allí el porqué se despliegan variadas citaciones a la nueva dirección de la sociedad para que los imputados faltantes fueran enterados por ese medio, ello no puede asumirse como un acto violatorio, cuando lo que se buscaba era materializar garantías.

Sí, se repite, se envió comunicación a NAYIB FONTALVO CORRALES a la dirección última con la que se allegaban memoriales de la sociedad Inversiones Bocachica, en el barrio Castillogrande de la ciudad de Cartagena, era la dirección última reportada de la sociedad por su representante legal, ya a esa altura los otros tres procesados miembros de la junta directiva se encontraban vinculados mediante indagatoria, como no pensar que por ese conducto se lograría la eficaz notificación. El recurso fue resuelto oportunamente, el defensor de oficio Dr. RAFAEL NICOLAS NIETO alegaba que nunca se ordenó conducción de sus defendidos, previa a la declaratoria de persona ausente, como se ha esbozado y se dijo en la resolución de fecha 28 de marzo de 2008 (F. 264 a 267 C.O. Nº4) que lo resolvió ampliamente, ese acto se produjo, así como se explicó en lo atinente a lo que alegaba de la vinculación tardía. 34°) Respecto al recurso del agente del Ministerio Público también se resolvió en resolución del 28 de marzo de 2008. 35°, 36° y 37°) El propósito del despacho era tratar de dar con el paradero real de los imputados faltantes a través de la vía lógica, la sociedad de la cual eran miembros de la junta directiva, más tratándose de un proceso de trascendencia, todos los llamados a indagatoria estaban llamados por los mismos hechos por actuaciones desplegadas a través de la sociedad de la cual eran miembros de la junta directiva y socios, es decir, tenían los mismos intereses, incluido en este proceso, como es patente por los medios de defensa empleados por los vinculados, quienes alegaban que la sociedad había adquirido la posesión del inmueble de propiedad del denunciante, y nótese que es el mismo interés que busca reivindicar el tutelante por este medio provocando una nueva revisión de un proceso sometido a vigilancia especial de la Procuraduría, sujeto a informes de la Direccional Nacional de Fiscalías, con actuaciones de defensores que buscaban demostrar a ultranza una posesión que de acuerdo a las pruebas la obtuvieron fue por medios violentos, una actuación con situaciones extremas como lo es el hecho que la Directora Seccional de Fiscalías resultara denunciada por parte del denunciante EDINSON FORTICH BARRAZA por pedir informes detallados del proceso, siendo su esposo socio accionista de la sociedad Inversiones Bocachica, que pidiera la señora Directora Seccional de Fiscalías la reasignación del proceso la cual fue negada por el señor Fiscal General de la Nación de ese entonces, donde fue buscado un abogado de último momento como lo es MILTON FERNANDEZ GREY para desde un inicio de su actuación tener comportamientos bruscos con el fiscal que instruía y luego de allí presentar una queja que fue archivada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cartagena; cuando la señora Directora Seccional de Fiscalías pidiera la reasignación del expediente a otra seccional, lo cual negara el Señor Fiscal General de la Nación por no encontrar motivos fundados, al llegar al expediente esa noticia y encontrándose en puertas de calificarse, presentara ese defensor denuncia contra el suscrito por el restablecimiento del derecho que ya había confirmado la segunda instancia, y de frente en un escrito invitara a que este funcionario se declarara impedido; viene la acusación, surge un desistimiento por conciliación extrajudicial que conlleva a la preclusión que está ejecutoriada y ahora aparezca el señor NAYIB FONTALVO buscando nueva revisión del expediente por vía de tutela.

Esto es abusar de la administración de justicia, porque como se estableció dentro del expediente por contestación de la Fiscalía 31 de la Unidad Nacional de extinción de dominio y confirmado por la Dirección Nacional de Estupefacientes, el predio objeto del ilícito nunca fue cobijado por medida cautelar alguna o de suspensión de dominio, o de alguna otra diligencia judicial por parte de esas entidades, el proceso penal adelantado por la Fiscalía Local 33 llevó a acusación por encontrarse pruebas directas que los procesados encubriéndose con la sociedad Inversiones Bocachica S.A. perpetraron el ilícito de Invasión de Tierras o Edificaciones.

Materialmente en todo momento el despacho realizó múltiples esfuerzos para lograr la comunicación y declaración de indagatoria de los dos procesados declarados personas ausentes, la defensa planteada por los otros denunciados que rindieron indagatoria como se dijo resultaba unísona, de la misma forma como viene planteada por el tutelante, que la sociedad Inversiones Bocachica S. A. presuntamente adquirió la posesión del inmueble de propiedad del señor EDINSON FOTICH BARRAZA, que dicho predio quedó cobijado por medidas de la Unidad Nacional de Estupefacientes y de la Dirección Nacional de Estupefacientes, todo esto fue objeto de análisis en el proceso adelantado por la Fiscalía Local N°33 donde de acuerdo a certificado u oficio de esas entidades el predio en cuestión no aparecía afectada, de haber recibido este instructor una comunicación al contrario no se hubiera continuado con el proceso como se desarrolló, así como también se demostró que la sociedad manejada a través de los miembros de la junta directiva no adquirió esa posesión, que se hizo a ella por medios violentos, desocupando a representantes del propietario. 38°) Con el debido respeto se considera, que ese es un tipo de argumentación para haberse expuesto en el evento de un recurso contra la resolución de acusación, se presentaron de hecho apelaciones por parte de los defensores, pero no alcanzaron a tramitarse por el desistimiento presentado por el apoderado judicial del denunciante, el abogado defensor designado de oficio para el tutelante no interpuso recurso respecto a esa decisión interlocutoria, como lo hizo contra el cierra y le fue contestado oportunamente. 39°, 40°, 41°, 42° y 43°) El hecho que el tutelante no haya participado en ese acto extrajudicial de conciliación no interesa, tratándose de delitos querellables como la Invasión de Tierras o Edificaciones la acción penal se extingue para todos los sindicados cuando se acepta el desistimiento.

El acápite primero de la parte resolutiva de la resolución de preclusión de fecha 23 de Octubre de 2008 dice que se decreta la preclusión al existir desistimiento derivado de conciliación extrajudicial, pero la causa es el desistimiento. Se reitera, se precluyó el proceso porque el apoderado judicial de la parte civil, Dr. REGINALDO DEL CAMPO FERIA manifestó que por su mandante pedía la terminación del proceso por un acuerdo conciliatorio extrajudicial y por lo tanto desistía de la querella, solicitando el archivo del expediente.

Esto quiere decir nítidamente, que la explicación por la cual desistía es por el acuerdo extrajudicial, pero lo que al interior del proceso conducía a que este finalizara es la manifestación de desistimiento. Como se dijo, el proceso finalizó por la manifestación de desistimiento, tal como lo dicen los artículos 37 y 38 de la ley 600 de 2000, no interesa si la parte civil lo hiciera porque llega a un arreglo extrajudicial, a alguna transacción, porque perdonó a sus querellados o porque se fastidió de continuar el proceso, en el escrito se manifiesta el desistimiento. 44°) Se equivoca el tutelante, entiende el despacho que para este caso si el denunciante decidió desistir es porque cuatro de los sindicados se comprometieron a respetar su inmueble ubicado en la hacienda Karex, corregimiento de Bocahica de la isla de Tierra Bomba, el del objeto del ilícito, precisamente esa es la causa por la cual desiste.

De ser así, verbigracia en caso de un abuso de confianza, de restituirse el objeto del ilícito al propietario denunciante, en caso de este desistir porque precisamente ya tiene el objeto porque el cual denunció, entonces el despacho al precluir por desistimiento debe ordenar la devolución al sindicado de lo que no es de él. Nada más salido de toda lógica.

En el caso motivo de tutela, el denunciante precisamente desiste porque se le restableció su derecho, nótese que hasta se manifiesta que no actuaría por los perjuicios. 45°y 46°) Basta leer las afirmaciones del tutelante en este punto, para entender que no le asiste razón jurídica para su afirmación, cuando la figura del restablecimiento del Derecho, artículo 21 de la ley 600 de 2000, es el mecanismo legalmente establecido para reintegrar o restaurar a las víctimas la afectación de sus derechos en tratándose de un proceso penal.

Refiriéndose a este tema de vital importancia, el tratadista Gustavo Gómez Velásquez, conceptúa lo que a continuación se transcribe: “…También conviene advertir que, para tomar una determinación en el sentido que ordena el artículo 14 ib, no se requiere una prueba plena, exigencia reservada para el momento de la sentencia, estadio procesal en el cual se asumen soluciones definitivas, sino que basta un solo elemento indiciario.

El debate que al respecto puede suscitarse entre los interesados, en el proceso penal, devendrá en la permanencia de la medida o su revocatoria. Pero inicialmente para provocar una actuación drástica y de plausible jerarquía, la demostración al respecto se muestra como precaria, de mera posibilidad, ajena a conclusiones incontrovertibles o absolutas…”.

(C.P.P. Gustavo Gómez Velásquez, Pág. 46 y ss). Ello nos indica, que en lo que respecta al restablecimiento del derecho, no se requiere que se encuentre plenamente demostrada la responsabilidad penal del imputado, y tan solo basta que la tipicidad de la conducta se encuentre aclarada, para que sea procedente la declaratoria del restablecimiento del derecho a favor de la víctima, a fin de que cesen los efectos del delito y las cosas vuelvan al estado anterior.

En cuanto al restablecimiento del derecho, debe señalarse que de acuerdo con el artículo 250-1 de la Carta Fundamental en su redacción original, uno de los cometidos de la Fiscalía General de la Nación era el de si fuere el caso, tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito Esa consagración constitucional del restablecimiento del derecho la desarrolló el artículo 14 del decreto 2700 de 1991, al establecer que: “Cuando sea posible, las autoridades judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión del hecho punible y las cosas vuelvan al estado anterior, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados”.

El artículo 21 de la ley 600 de 2000 lo contempla así: “El funcionario judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de las conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados con la conducta punible”. Además, el artículo 120-3 del Decreto 2700 de 1991 señala que a la Fiscalía General de la nación le corresponde: “tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito”.

La nota común entre el precepto constitucional y los legales citados se le subordinan, se encuentra en que supeditan la viabilidad del restablecimiento del derecho a que por la comisión de una conducta punible se hayan afectado intereses, para que las cosas retornaran al estado en que se encontraban antes de la realización de aquella. 47° y 48°) Ya este punto se ha explicado con suficiencia, la Fiscalía 31 E.D. Especializada de la Unidad Nacional de Extinción de Dominios certificó que el inmueble objeto del delito del proceso de la Fiscalía Local 33 no aparece haya implicado o afectado, de igual manera la Dirección Nacional de Estupefacientes. 49°, 50° y 51°) No es cierto que el predio restablecido sea de propiedad de la empresa en la cual el tutelante es socio, desde la misma denuncia el querellante demostraba con los documentos legales correspondientes su título de propiedad; no es cierto que dicho predio formara parte de los activos de Inversiones Bocachica, porque como se demostró con las pruebas allegadas a la investigación, los sindicados como miembros de la junta directiva realizaron usando como escudo a la empresa actos de invasión de tierra, se utilizaron medios violentos, el perjuicio se lo ocasionaron ellos al denunciante quien tuvo que incurrir en una serie de gastos en defensa de sus derechos, es claro que con dichos actos buscaban hacerse a una posesión de forma irregular, inclusive quisieron hacer creer al despacho que un supuesto derecho de posesión sobre ese predio había sido cobijado por alguna medida cautelar por parte de una Fiscalía de la Unidad Nacional de Estupefacientes, lo cual fue negado rotundamente por ese despacho.

El oficio al que hace alusión el tutelante es suficientemente claro, encontrándose ejecutoriada la preclusión no es posible al funcionario surtir ningún otro acto respecto al expediente archivado por el principio de seguridad jurídica. No veo como puede verse esa situación como agotamiento del medio de defensa judicial, por lo menos en lo atinente a un proceso penal cuya decisión de preclusión por desistimiento se encuentra en firme desde el 18 de noviembre de 2008, y del cual, así como la decisión de acusación anterior se remitió la respectiva comunicación al abogado defensor de oficio que se le colocó al tutelante. 52°) Se anotó erróneamente por el tutelante como 41º) Es mendaz el tutelante en esta afirmación, desde el 3 de marzo de 2009 en oficio Nº0139 se le decía que podía acceder a copias del expediente.

No es cierto que las copias le fueron entregadas completamente solo hasta el 19 de agosto de 2009, realiza el tutelante esa expresión a sabiendas que es falsa, porque reposa en el despacho un acta de fecha 30 de marzo de 2009 donde se le entrega al abogado designado por él al efecto Dr. ALBERTO MERCADO HERNANDEZ copias del proceso 192.626 constante en 1484 folios, de los cuadernos originales 1, 2, 3 4, y 5 y un original del cuaderno de parte civil.

Posteriormente en fecha 4 de julio de 2009 se le hace entrega de 1511 folios de los anexos del expediente, la cancelación del monto de estas segundas copias se hizo de forma posterior a las primeras entregadas, es decir que el lapso que transcurrió es porque el interesado dejó pasar ese espacio de tiempo, eso sumado al tiempo que debía emplear la persona que realizaba las copias.

El primero de julio de 2009 recibe el despacho memorial del abogado ALBERTO MERCADO HERNANDEZ, solicitando NUEVAMENTE la expedición de copias informales de todo el expediente y sus anexos, argumentado que las expedidas anteriormente se le extraviaron. A ello se procedió nuevamente, a la expedición de los folios requeridos del expediente concretándose esta segunda entrega de copias el 19 de agosto de 2009 según consta en acta, al lapso de tiempo transcurrido obedece a la cancelación del importe por parte del peticionario de las copias en la fotocopiadora y el respectivo tiempo que implicaba la nueva reproducción de la copias.

Desde el 30 de marzo de 2009 tenía copias de todos los cuadernos de actuación. 53º a 57º) Anotados erróneamente por el tutelante nuevamente como puntos del 42º a 46º) Del proceso llevado a cabo por la Fiscalía 31 Especialidada de la Unidad Nacional de Extinción de Dominio en contra del tutelante no le consta a este despacho su desarrollo, solo puede dar fe de lo relacionado al respecto del proceso 192.626 que le adelantó la Fiscalía Local Nº33 de Cartagena, en ese se tiene certificación de aquel despacho judicial donde claramente dice que el predio objeto del ilícito de Invasión de Tierra o Edificaciones de propiedad de EDINSON FORTICH BARRAZA, nunca fue cobijado por alguna medida ordenada por esa entidad, ni tampoco fue objeto de diligencia judicial alguna, lo cual reiteró la Dirección Nacional de Estupefacientes, esos oficios deben figurar en las copias íntegras del proceso que seguramente aportó el tutelante.

Se agrega que el tutelante abusa del aparato judicial, esta misma tutela ya fue impetrada días atrás, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena, pero luego que el despacho de la Fiscalía Local Nº33 diera contestación así como las demás personas con interés para recurrir, y se encontrara el Juzgado en puertas de proferir un fallo, misteriosamente fue DESISTIDA por el señor NAYIB FONTALVO CORRALES, y ahora aparece nuevamente la demanda de acción de tutela por el mismo caso, con las mismas alegaciones en lo referido a la actuación de la Fiscalía Local 33 de Cartagena, ante el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, entidad que lo declaró improcedente.

Un dato para tener en cuenta, en el proceso penal de la Fiscalía Local Nº33 de Cartagena se demostró que el denunciante adquirió el terreno de su padre por juicio de sucesión del Juzgado Cuarto de Familia de Cartagena, y no solo él, sino también sus otras dos hermanas en el mismo juicio de sucesión, el terreno de su padre se dividió para ellos tres por parte del Juzgado Cuarto de Familia de Cartagena, como se demostró en el proceso penal, con sus dos hermanas no ha habido problemas de invasión, ellas hasta pudieron vender parte de sus tierras sin ninguna complicación como propietarias como figura en las pruebas, pero resulta llamativo que el denunciante EDINSON FORTICH es el que resultó invadido, la razón es clara, de los tres terrenos el único que colinda con el mar Caribe en gran extensión es el del denunciante, el de sus hermanas no. De allí que se entienda que esta tutela es un medio más de desgastar el aparato judicial, utilizado en el afán de lo que demostró el proceso penal como un acto ilícito. ” 3.

La Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, allegó a la actuación copia del proveído emitido el 26 de abril de 2007, por medio del cual confirmó el reestablecimiento del derecho dispuesto por la Fiscalía 33 Local de Cartagena el 26 de octubre de 2006. 4. La Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, comunicó que ese Despacho recibió el reproceso radicado bajo el No. 672 y/o 1876 el día 13 de julio de 2007, con el propósito de resolver el recurso de apelación contra la Resolución emitida el 18 de abril de 2007 por la Fiscalía 31 Especializada adscrita a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y el Lavado de Activos, a través de la cual declaro procedente la acción de extinción de dominio de la totalidad de los bienes afectados dentro de la investigación seguida en contra de Reginaldo Bray Bohórquez y otros.

Indicó que mediante resolución del 4 de abril de 2008, al resolver la alzada, decretó la nulidad de lo actuado por la Fiscalía 31 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio, por que dispuso la exclusión del trámite de extinción del derecho de dominio de los bienes que se plasmaron en la parte motiva de la decisión, así como también el levantamiento de las medidas cautelares de afectación de los bienes mencionados en la Resolución de 12 de junio de 2001 y 18 de abril de 2007 proferidas por la misma fiscalía y, finalmente, dispuso que la Dirección Nacional de Estupefacientes adoptara las medidas y acciones necesarias para la preservación de la integridad material, económica y jurídica de los bienes igualmente relacionados. 5.

La DIRECCIONAL NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES rindió su informe así: “… con el propósito que ese Despacho cuente con elementos de prueba que le permitan conocer los supuestos de hecho y de derecho que rodearon el cumplimiento de las órdenes judiciales impartidas por la Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, por la Fiscalía 31 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, dentro de los procesos con radicados 1162 E.D. y 672 E.D., acumulados en éste último y por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro la acción de tutela instaurada por Fernando Martínez Bohórquez y Otros contra la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía 31 Especializada de la UNEDCLA y la Dirección Nacional de Estupefacientes, seguida bajo el radicado 2009-1711-01, cuya sentencia data del 23 de noviembre de 2009.

Sea lo primero afirmar, que esta entidad en lo que es materia de la presente tutela, oportunamente advirtió al señor Fiscal 33 Local de Cartagena doctor LUIS ÁNGEL CAVADIA ÁLVAREZ mediante oficio SJU - 359 de 2006 expedido por el Subdirector Jurídico de la DNE, que la entrega que ordenó en el sumario 192.626 por denuncia del señor EDINSON FORTICH BARRAZA, debió ser precedida de la verificación consistente en que esos predios no correspondían a aquellos sobre los cuales la sociedad INVERSIONES BOCACHICA S.A. detentaba derechos de posesión y que se encontraban bajo medida cautelar dictada por la Fiscalía 31 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos en el radicado 1162 E.D. Tales predios fueron puestos bajo administración de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES en calidad de secuestre en virtud de lo previsto en el artículo 12 de la Ley 793 de 2002 y se encontraban bajo custodia y administración de esta entidad afectados con ocupación y suspensión del poder dispositivo.

Así mismo, por oficio SJU - 401 de 2007, se le comunicó a la Fiscalía 31 Especializada de la UNEDCLA y al apoderado del señor EDINSON FORTICH BARRAZA, doctor REGINALDO DEL CAMPO FERIA por oficio SJU - 021 de 2007 de las actuaciones que tramitaba la Fiscalía 33 Local de Cartagena en el sumario No. 192.626, materia de esta tutela. Ello pone de presente, que esta entidad informó a la Fiscalía 31 Especializada de la UNEDCLA, despacho que adelantaba los radicados 672 E.D. y 1162 E.D, acumulados en el último y que había decretado las medidas cautelares que afectaban los derechos de posesión sobre los predios ubicados en la Isla Tierrabomba, pertenecientes a los activos patrimoniales de la sociedad INVERSIONES BOCACHICA S.A. La Dirección Nacional de Estupefacientes es ajena a la pretensión incoada por la parte accionante, toda vez que si bien es cierto que los bienes fueron puestos a disposición de la entidad, la entrega del lote materia de esta acción de amparo constitucional fue decidida por la Fiscalía 33 Local de Cartagena.

Como antecedentes me permito indicar: 1.- La Fiscalía 31 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, inició y tramitó los procesos de extinción de dominio con los radicados 672 y 1162 E.D., acumulados al primero de los mencionados. En consecuencia, mediante resoluciones del 12 de junio de 2001 y 16 de mayo de 2002, se decretaron medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo sobre los bienes de propiedad de FERNANDO MARTÍNEZ BOHÓRQUEZ, JOSÉ BORRE AGUILERA, NAYIB FONTALVO CORRALES y Otros. 2.- A partir del decreto de la medida cautelar, y en virtud de lo preceptuado en la Ley 785 de 2002, los bienes afectados con esa especial medida, quedaron bajo administración de la Dirección Nacional de Estupefacientes. 3.- Según Resolución de segunda instancia, emitida el 4 de abril de 2008 por la Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, revocó el proveído que declaraba la procedencia de la acción de extinción de dominio, calendada 18 de abril de 2007 y ordenó el levantamiento de las medidas cautelares y la devolución y entrega de los bienes liberados de cautelas.

Para materializar la decisión, la Fiscalía de conocimiento, remitió a la DNE los oficios 1248-08 del 16 de abril de 2008, SCFTB-297, SCFTB-299 del 18 de abril de 2008, 18399 del 3 de diciembre de 2009. Posteriormente, mediante Resolución de 19 de marzo de 2009, la Fiscalía de instancia profirió inhibitorio total en los radicados de extinción de dominio referidos y reiteró las órdenes de entrega de bienes que había decretado la Fiscalía de segunda instancia. 4.- Entre los activos materia de entrega, se encuentra el 62% de las acciones de la sociedad INVERSIONES BOCACHICA S.A., en cabeza de los señores FERNANDO MARTÍNEZ BOHÓRQUEZ, NAYIB FERNANDO FONTALVO CORRALES y JOSÉ BORRE AGUILERA y el 100% de las cuotas de interés social de las empresas INVERSIONES ISLA CAREY E.U. e INVERSIONES PORTAL DEL SOL E.U., que están representadas en derechos de posesión sobre lotes de terreno en la Isla Tierrabomba, Distrito de Cartagena, Departamento de Bolívar, contenidos en las escrituras públicas que a renglón seguido me permito enlistar: Activos Inversiones Bocachica S.A. - E. P. 2446 del 1º de octubre de 1998 - E. P. 1474 del 31 de mayo de 2000 - E. P. 2411 del 29 de septiembre de 1998 - E. P. 2122 del 3 de septiembre de 1998 - E. P. 2669 del 4 de septiembre de 1998 - E. P. 1866 del 5 de agosto de 1998, otorgadas en la Notaría 4 del Círculo de Cartagena y - E. P. 620 del 10 de marzo de 2000, corrida en la Notaría 3 del Círculo de Cartagena.” (…) “Tal como se indicó en los oficios SJU-359 de 2006, SJU- 021 y SJU- 401 de 2007, dirigidos tanto a la Fiscalía 33 Local de Cartagena como a la Fiscalía 31 E.D. y al apoderado del denunciante, citados en precedencia, se debía establecer de manera concreta, sí entre los predios bajo medida cautelar afectados en el proceso de extinción de dominio y concretamente los lotes sobre los cuales la sociedad INVERSIONES BOCACHCA S.A. detentaba derechos de posesión y de los que la DIRECCION NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES fungía como secuestre, se debía identificar y determinar si el entregado al doctor EDINSON FORTICH BARRAZA a través del mecanismo de restablecimiento del derecho otorgado por la Fiscalía 33 Local de Cartagena en el radicado No. 192.626, se encontraba en esa condición bajo medida cautelar, con suspensión del poder dispositivo y entre los pertenecientes a la sociedad INVERSIONES BOCACHICA S.A. A nuestro juicio, Honorable Magistrado, esta entidad no ha violado derechos fundamentales al accionante señor NAYIB FONTALVO CORRALES.

El despacho que efectuó la entrega del predio materia de querella mediante la figura del restablecimiento del derecho fue la Fiscalía 33 Local de Cartagena, que tramitó un proceso penal contra varias personas y entre ellas, el accionante, señor NAYIB FONTALVO CORRALES por la presunta comisión del delito de “invasión de tierras o edificaciones” sin tener legitimidad el querellante, señor EDINSON FORTICH BARRAZA, dado que el inmueble objeto de la denuncia de invasión de tierras, se encontraba legalmente secuestrado por orden de la Fiscalía 31 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos y bajo custodia y administración de la Dirección Nacional de Estupefacientes y afectado por medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo, de manera que ningún tercero o persona ajena al proceso de extinción de dominio podía alegar posesión o propiedad del inmueble, o adquirir la posesión o efectuar actos traslaticios de dominio con posterioridad a la resolución de inicio en la cual se decretaron y practicaron las medidas cautelares establecidas en la Ley 793 de 2002 y en este caso concreto, ni el señor EDINSON FORTICH BARRAZA ni ninguna otra persona natural o jurídica, se hicieron parte en el proceso de extinción de dominio en las oportunidades establecidas en los artículos 10 y 13 in fine, para acreditar su condición de tercero con interés legítimo sobre los bienes cautelados.

Si el denunciante en ese proceso penal hubiere detentado derechos de posesión o propiedad con anterioridad al decreto de medidas cautelares en el radicado 1162 E.D., debió hacer la correspondiente oposición al momento de la práctica de las mismas o hacerse parte en el proceso de extinción de dominio como tercero con interés legítimo una vez se emplazó a todos los interesados mediante la publicación de los correspondientes edictos emplazatorios como consta en el expediente del proceso de extinción de dominio.

Al respecto se tiene conocimiento, que la Fiscalía 31 Especializada de la UNEDCLA, ordenó el emplazamiento mediante auto del 16 de octubre de 2002 a los vinculados y a “… las demás PERSONAS QUE SE SIENTAN CON INTERÉS LEGÍTIMO EN EL PROCESO…” (folio 194 del Cuaderno No. 1 Radicado 1162 E.D.); de igual manera, el 22 de octubre de 2002 se publicó en el Diario La República y radialmente, el 24 de octubre de 2002 en la emisora Radio Mundial (folios 203 y 205 ibídem).

En ese orden se evidencia, el cumplimiento de la norma que prescribe tal procedimiento, esta es, el numeral 4º del artículo 13 de la Ley 793 de 2002. Si en la Instrucción con radicado No. 192.626, adelantado por la Fiscalía 33 Local de Cartagena, se efectuó la realización de diligencia de entrega del inmueble para el restablecimiento del derecho a favor del querellante, no obstante la advertencia realizada por esta entidad tanto al despacho del señor Fiscal como al apoderado del denunciante, y a pesar de esas advertencias fue ejecutada, ello no puede constituir actuación violatoria por parte de esta entidad.

Para abundar sobre este tópico, de la lectura de la foliatura del expediente se observa además, que la medida de restablecimiento del derecho se ejecutó sin que se encontrara ejecutoriada la resolución que la ordenó, por cuanto se habían interpuesto contra ese interlocutorio recursos de reposición y apelación, los que se resolvieron con posterioridad a la entrega del predio una vez el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena falló una tutela en tal sentido, sin que en esas actuaciones esta entidad, haya tenido participación ninguna.

Adicionalmente, la Fiscalía 33 Local de Cartagena expidió el 23 de octubre de 2008, Resolución preclusiva de la investigación a favor de todos los sindicados por desistimiento, sin haberse pronunciado respecto de la medida absolutamente provisional de restablecimiento del derecho decretada a petición del querellante, para dejarla sin efectos en virtud del desistimiento del actor, porque la consecuencia jurídica inmediata del desistimiento de la querella y de la consecuente preclusión de la instrucción, es el levantamiento y revocatoria de todas las medidas preventivas que se hubieren tomado en el curso de la investigación y entre ellas la de restablecimiento del derecho, y que son esencialmente transitorias y provisionales, dado que no quedan en firme sino con la ejecutoria de la respectiva sentencia confirmatoria; máxime, si en el radicado 192.626 se advierte, que esa medida había sido decretada inicialmente sin que se hubiere dado inicio a la apertura de la investigación penal, toda vez que se tomó en la etapa de la indagación preliminar, cuando no había certeza de quienes eran los autores o partícipes del presunto punible, ni de las circunstancias de tiempo modo y lugar, y demás evidencias que se había ordenado determinar.

Esta situación cobra mayor trascendencia si observamos que ulteriormente, cuando nuevamente se decidió sobre ella, se ejecutó estando recurrida la resolución que la ordenó, tal como anteriormente nos referimos. Tanto en el expediente judicial contentivo del Radicado 672 E.D. y 1162 E.D. adelantados por la Fiscalía 31 Especializada de Extinción de Dominio como en los expedientes administrativos que reposan en esta entidad, consta que los activos patrimoniales de la sociedad INVERSIONES BOCACHICA S.A. estaban conformados por derechos de posesión sobre terrenos ubicados en la Isla Tierrabomba en jurisdicción del Distrito de Cartagena, por corresponder esos activos al 98% del rubro de inventarios.

Esos activos fueron identificados, ubicados e individualizados por la Fiscalía del conocimiento previamente al decreto de medidas cautelares y para determinar sobre qué bienes se produciría la incautación, en virtud del Informe No. 756 de 2001 elaborado por el C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación en cumplimiento de la Misiones de Trabajo Nos. 4418 y 5198 de 2000.

En el aludido informe y sus anexos, se establecieron los predios sobre los cuales la sociedad INVERSIONES BOCACHICA S.A. ejercía derechos de posesión, se elaboraron los respectivos planos georeferenciados, levantamientos topográficos, coordenadas, recopilación de la totalidad de las escrituras públicas de adquisición de posesiones y documentos en virtud de los cuales la mencionada sociedad adquirió esos derechos de posesión. Contrasta esa individualización e identificación de los predios de la sociedad INVERSIONES BOCACHICA S.A. determinados por sus linderos y medidas y cabida superficiaria particularizada lote por lote en los planos, con la generalización que se hizo del predio denunciado como presuntamente invadido en el radicado 192.626 de la Fiscalía 33 Local de Cartagena, en el cual se indica de manera general, un predio de cinco (5) caballerías en común y proindiviso consignado en el folio de matrícula inmobiliaria 060-30053 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena, y en el cual aparece como comunero, el denunciante EDINSON FORTICH BARRAZA con un tercio (1/3) de un séptimo (1/7) en comunidad con otros miembros de la familia FORTICH, por lo que no es factible establecer cual porción de esas cinco caballerías del predio en común, pertenece al denunciante en la Instrucción 192.626, dado que al no haberse efectuado la división material del inmueble, ningún comunero puede alegar derecho sobre una porción en particular del predio en común. Aunado a lo esbozado, consta que la sociedad INVERSIONES BOCACHICA S.A. adquirió una séptima de las partes consignadas en ese título por compra efectuada al señor GIOVANNY CABEZAS que la adquirió en la sucesión del señor TEODOSIO FORTICH.

De manera que está establecido probatoriamente, que al momento de la materialización de las medidas cautelares decretadas por la Fiscalía 31 E.D. en el referido proceso de extinción de dominio sobre esos predios, ejercía derechos de posesión la sociedad INVERSIONES BOCACHICA S.A. Obra en el expediente de la Instrucción adelantada por la Fiscalía 33 Local de Cartagena y en los expedientes administrativos, copia del acta de Inspección Judicial practicada el siete (7) de diciembre del año 2001 por el doctor ALFREDO ÁLVAREZ BARRIOS como Juez Segundo Civil Municipal de Cartagena, por petición de prueba anticipada con citación y audiencia de las eventuales contrapartes, es decir, ALCALDÍA DE CARTAGENA e INVERSIONES BOCACHICA S.A. y solicitada por el señor EDINSON FORTICH BARRAZA mediante su apoderado, doctor ANTONIO HERNÁNEZ BLANCO, en la cual, se evidencia que al momento de la práctica de esa prueba, en los predios inspeccionados, correspondientes al referido folio 060-30053, se encontraba detentando posesión la sociedad INVERSIONES BOCACHICA S.A. Igual afirmación hizo el querellante en denuncia presentada sobre similares hechos el 8 de mayo de 2001 y se observa en diligencia de amparo policivo del 1° de junio de 2001.

Con fundamento en lo normado en el artículo 5º de la Ley 785 de 2002, una vez se puso a disposición de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES en calidad de SECUESTRE el paquete accionario incautado correspondiente al 62% de las acciones de la sociedad INVERSIONES BOCACHICA S.A. en cabeza de FERNANDO MARTÍNEZ, NAYIB FONTALVO y JOSE BORRE, le otorgó a esta entidad, la potestad jurídica de detentar la mayoría deliberatoria y decisoria en la totalidad de los órganos societarios de esa empresa y cumplimiento de ese mandato legal, y por tal razón, esta entidad asumió el control de dicha sociedad y el control, custodia y administración de sus activos sociales, normativa que a la postre consagra …”: (…) “Cardinal importancia tiene el acta de la diligencia adelantada entre el 13 y el 18 de julio de 2009 en la Isla Tierrabomba.

En esa oportunidad, las representantes de la Dirección Nacional de Estupefacientes le solicitaron al funcionario de apoyo del CTI con funciones de Policía Judicial JUVENAL PAVA RAMÍREZ, indicara si los terrenos inspeccionados e identificados en la diligencia de entrega de los bienes ubicados en la Isla Tierrabomba sobre los cuales ejercen posesión las sociedades INVERSIONES BOCACHICA S.A., INVERSIONES ISLA CAREY E.U. e INVERSIONES PORTAL DEL SOL E.U. y el señor FERNANDO MARTÍNEZ BOHÓRQUEZ como persona natural, eran los mismos inspeccionados por la comisión de técnicos y funcionarios del CTI de la cual él formó parte al momento de practicar las visitas de reconocimiento en campo de los lotes a incautar de acuerdo con las misiones de trabajo cumplidas mediante informe final 756 del 14 de febrero de 2001, en cumplimiento de los Oficios 7962 y 9936 del año 2000, en virtud de los cuales, la Fiscalía 31 de Extinción de Dominio solicitó “ubicación de los inmuebles que eventualmente serían gravados con medida de ocupación localizados en la Isla de Tierra Bomba” y se llevó a cabo el reconocimiento, la ubicación e identificación en dicha Isla por los técnicos del CTI, JUVENAL PAVA, BLANCA NUBIA GARCÍA y CARLOS E. CARREÑO de los lotes y predios de las empresas INVERSIONES BOCACHICA S.A., INVERSIONES Y PROYECTOS, INVERSIONES Y CONCESIONES, CONCESIONES Y PROYECTOS, HOLDING PANAMERICAN S.A., EL HORNIO DE SAN VICENTE E.U., INVERSIONES ISLA CAREY E.U. e INVERSIONES PORTAL DEL SOL E.U. y además indicar el estado en el cual se encontraban en esa oportunidad.

Ante este requerimiento, el técnico del CTI, Topógrafo JUVENAL PAVA manifestó, que eran los mismos que habían sido objeto de la diligencia de incautación. Reza así la parte pertinente de dicha acta: “Seguidamente, las Funcionarias de la DNE, MARIA CLEMENCIA CARRILLO, NUBIA CHAMUCERO y LINA YALILE GIRALDO, con fundamento en las facultades consagradas en la ley y que rigen su actuación en esta diligencia, expresamente le solicitaron al funcionario de apoyo del CTI con funciones de Policía Judicial JUVENAL PAVA RAMÍREZ, indicara a esta comisión, si los terrenos inspeccionados e identificados en esta diligencia, ubicados en la Isla de Tierrabomba sobre los cuales ejercen posesión las sociedades INVERSIONES BOCACHICA S.A.;

Sociedad INVERSIONES ISLA CAREY E.U. y Sociedad INVERSIONES PORTAL DEL SOL E.U. y el señor FERNANDO MARTÍNEZ BOHÓRQUEZ como persona natural, son los mismos inspeccionados por la comisión de técnicos y funcionarios del CTI de la cual él formó parte al momento de practicar las visitas de reconocimiento en campo de los lotes a incautar de acuerdo a las misiones de trabajo cumplidas mediante informe 756 en cumplimiento del Oficio 9936 de 2 de Noviembre de 2000 en virtud del cual la Fiscalía 31 de Extinción de Dominio solicitó “ubicación de los inmuebles que eventualmente serían gravados con medida de ocupación localizados en la Isla de Tierra Bomba” y se llevó a cabo el reconocimiento, la ubicación e identificación en dicha Isla por los técnicos del CTI, JUVENAL PAVA, BLANCA NUBIA GARCÍA y CARLOS E. CARREÑO de los lotes y predios de las empresas INVERSIONES BOCACHICA S.A., INVERSIONES Y PROYECTOS, INVERSIONES Y CONCESIONES, CONCESIONES Y PROYECTOS, HOLDING PANAMERICAN S.A., EL HORNIO DE SAN VICENTE E.U., INVERSIONES ISLA CAREY E.U. e INVERSIONES PORTAL DEL SOL E.U., y además indicar el estado en el cual se encontraban en esa oportunidad.

Ante este requerimiento, el técnico del CTI, Topógrafo JUVENAL PAVA manifestó, que en esa oportunidad en la cual se inspeccionaron, ubicaron e identificaron estos mismos lotes y predios en las Misiones de Trabajo mencionadas, la totalidad de dichos predios, de propiedad de esas empresas y personas, se encontraban en posesión de las mismas, debidamente cercados, deslindados, limpios y sin ocupantes diferentes a las sociedades mencionadas y al señor FERNANDO MARTÍNEZ BOHÓRQUEZ.” (subrayas fuera de texto).

De manera que se puede afirmar con certeza, que el predio materia de restablecimiento del derecho en la Instrucción 192.626, adelantada en la Fiscalía 33 Local de Cartagena pertenecía a los lotes sobre los cuales la sociedad INVERSIONES BOCACHICA S.A. detentaba derechos de posesión al momento de proferirse por la Fiscalía 31 Especializada de la Unidad de Extinción de Dominio medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión de poder dispositivo.

Respecto de lo dicho por vinculación tardía del tutelante a la investigación penal y demás afirmaciones en esta tutela, esta entidad no tuvo actuación ninguna. ” 6. Finalmente el doctor Néstor Dávila Pestana Vergara, actuando en representación de la sociedad INVERSIONES BOCACHICA, coadyuvó las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En orden a decidir la solicitud de amparo constitucional, es de importancia recordar que, en forma reiterada, ha realzado la Sala las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección que imposibilitan acudir a él para obtener que el juez constitucional intervenga de manera indebida en procesos en curso, pues tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo y desconoce los principios constitucionales de autonomía e independencia que rigen y orienta la actividad de la Rama Judicial -artículo 228 de la Carta Política-.

La acción de tutela presentada por NAYIB FERNANDO FONTALVO CORRALES está encaminada, primordialmente, a cuestionar el proceso penal adelantado en su contra por el delito de invasión de tierras, mismo que concluyó con preclusión a su favor, y dentro del cual se emitió una medida de restablecimiento de derecho, ordenando la entrega del bien identificado bajo la matrícula inmobiliaria número 060-30053 al denunciante.

Al respecto cabe efectuar las siguientes aclaraciones: - No le asiste razón al accionante cuando señala que su derecho al buen nombre se vio vulnerado con la actuación de la Fiscalía 33 Local de Cartagena, autoridad que profirió en su contra resolución de acusación como posible autor responsable del delito de invasión de tierras. Lo anterior por cuanto el proceso concluyó con resolución de preclusión a su favor, sin que tal decisión genere anotación o antecedente penal alguno que vaya en contra de su honra. - La decisión de preclusión se basó en un desistimiento presentado por el denunciante, sin que resulten relevantes las razones que tuvo dicho sujeto procesal para renunciar al ejercicio de la acción penal.

Sabido es que el desistimiento surte efectos para todos los procesados involucrados en un delito querellable y por ello el señor Fontalvo Corrales resultó beneficiado con dicha decisión, a pesar de no haberse comprometido a realizar ningún tipo de actuación u omisión que beneficiara al querellante. - Lo anterior implica la carencia de legimidad de Fontalvo Corrales para recurrir una decisión que le era benéfica –preclusión-. - Tal ausencia de legitimidad se vislumbra también cuando en esta sede residual trata de alegar una supuesta nulidad de la conciliación extraprocesal efectuada entre algunos procesados y el denunciante, en la cual los primeros se comprometieron a respetar en procesos judiciales presentes y futuros la decisión que emitió la Fiscalía 33 Local de Cartagena en lo relacionado con el bien identificado con la matrícula Nº060-30053, esto es la entrega que se efectuó a Fortich Barraza del mismo mediante la adopción de una medida de restablecimiento de derecho, a cambio de que éste último desistiera de la denuncia penal interpuesta en su contra.

Lo anterior por cuanto Fontalvo Corrales en manera alguna comprometió su voluntad, pues no suscribió el acuerdo ni estuvo presente en el mismo. Siendo ello así, mal puede tratar de alegar la nulidad de un acuerdo de voluntades extracontractual, que en manera alguna lo obliga. Es de destacar, además, que no obra en el diligenciamiento mención alguna que permita concluir que las partes que participaron en la conciliación hubiesen demandado la inexistencia de dicho acto al interior del procedimiento ordinario previsto para el efecto. - En torno a la supuesta remisión de citaciones a direcciones erradas al interior del trámite, lo que confluyó a que fuese vinculado al proceso mediante declaración de persona ausente, de la respuesta rendida por el Fiscal 33 Local de Cartagena, en documento público que se presume veraz, se desprende que el señor Nayib Fernando Fontalvo Corrales fue citado a indagatoria en numerosas ocasiones y a direcciones que, contrario a lo manifestado por él, figuraban en el expediente como las que correspondían al domicilio de la Sociedad Bocachica, de la cual él hacía parte como miembro de la junta directiva.

Señaló el fiscal accionado: “18°) Según consta en el expediente, la primera citación remitida al señor NAYIB FONTALVO CORRALES se elabora el 11 de mayo de 2006, es decir dos días después de la apertura de instrucción de fecha 09-05-06, claramente se lee dirigida al Centro, avenida Escallón, edificio Baladí, oficina 404, para rendir indagatoria el 5 de julio de 2006, esa dirección se utiliza porque es la dirección de oficina reportada en informe del C.T.I. Nº1316, de la oficina del representante legal de Inversiones Bocachica NESTOR DAVILA PESTANA VERGARA, era una dirección lógica, esa era la única información con que se contaba de localización de este imputado como miembro de la junta directiva (f. 250 C.O. Nº1) de una sociedad vigente con su representante legal activo y que ya había aportado variados escritos a esa altura de la investigación. Desconoce el despacho a ese momento de la investigación 11 de mayo de 2006, ¿donde aparecía certificación que el tutelante no era miembro de la junta directiva?, cuando en certificado de Cámara de Comercio aportado por el C.T.I. de sus indagaciones, con fecha de expedición 4 de abril de 2006 (F. 153 C.O. Nº1) claramente se indica como miembro de la Junta Directiva de la sociedad Inversiones Bocachica a NAYIB FONTALVO CORRALES, esa es la certificación legal de la autoridad competente respecto de una sociedad vigente.

El certificado del que habla el tutelante, emitido por el representante legal de Inversiones Bocachica a mutuo propio porque no se le pidió, del cual oculta el tutelante al Honorable Magistrado la fecha de recibo, manifestando que de acuerdo a lo allí dicho la desvinculación del tutelante de la junta directiva es desde el año 2002, este documento solo fue aportado al proceso el 28 de marzo de 2007, tiene como fecha de elaboración 26 de febrero de 2007, con autenticación ante notaría del 5 de marzo de 2007, es decir solo a esa fecha el representante legal sindicado, NESTOR DAVILA PESTANA, intenta realizar una explicación de quienes supuestamente son los miembros de la junta directiva, información distinta a la que aparece en certificado de Cámara de Comercio, ahora aún así, esa era una información unilateral, no es la formalmente legal. 19°) Es cierto, así como la primera citación esta segunda es dirigida como ya se explicó a la oficina reportada del representante legal de Inversiones Bocachica S.A., Eso es lo formal, pero el imperativo primordial es lograr que esta persona efectivamente se enterara del llamado del despacho y concurriera de así estimarlo a dar su versión, de lo cual era factible localizarlo a través de la dirección domiciliaria de la sociedad de la cual era miembro de la junta directiva conforme al certificado de Cámara de Comercio.

Inclusive con resolución de sustanciación de fecha 14 de febrero de 2007 una funcionaria encargada decide citar nuevamente a indagatoria no solo a NAYIB FONTALVO CORRALES, sino además a AMAURY PUELLO VECCHIO y NESTOR DAVILA PESTANA VERGARA, que faltaban por ser escuchados en descargos o vincularse, y se les citó a todos a la dirección de la Sociedad, porque es la que aparecía a pie de página en los últimos escritos dirigidos por NESTOR DAVILA PESTANA VERGARA como representante legal de Inversiones Bocachica S.A., inclusive usando el membrete de la sociedad en dichas hojas con el NIT (F. 122 y 123 C.O. 2), en sentido lógico como no pensar que en esa dirección debían ser localizadas esas personas que aparecían reportadas en Cámara de Comercio como miembros de la junta directiva, esa era una nueva dirección donde supuestamente funcionaba el área administrativa de la sociedad, porque los miembros de la SIJIN habían informado que hacía más de dos años no funcionaba en la dirección obtenida por el C.T.I., luego resultaba viable para la investigación intentar citar a los llamados a responder a esa última dirección aportada por el representante legal a través de sus hojas membreteadas, ello está dentro de los esfuerzos que tiene hacer la autoridad judicial por tratar de obtener para el proceso la indagación de quien es llamado a responder penalmente.” Siendo ello así, las direcciones a las cuales fueron remitidas las correspondientes citaciones para obtener la comparecencia de Fontalvo Corrales, no provinieron de una creación ilógica del Fiscal Delegado, pues correspondían a los domicilios aportados de la Sociedad Bocachica, de la cual el accionante formaba parte como miembro de la junta directiva, y que por lo demás resultaron idóneas para lograr la comparecencia de los otros procesados.

Es el certificado de Cámara de Comercio que obra en el diligenciamiento, el documento público llamado a consignar los nombres de miembros de la junta directiva, así como la ubicación de la sociedad. De otra parte, de los memoriales presentados por el representante legal de ésta última, donde por lo demás adujo similares argumentos a los expuestos por el actor en esta oportunidad, se obtuvo la segunda dirección a la cual fueron remitidas las correspondientes citaciones para lograr que el señor Nayib Fernando Fontalvo Corrales rindiera indagatoria.

La vinculación al trámite mediante la figura de persona ausente es una opción constitucional y legalmente admisible, sin que se advierta en el presente evento actitud arbitraria alguna por parte del fiscal que llevó a cabo la instrucción, en lo referente a dicho punto. - Controvierte además el actor una mora de la Fiscalía al efectuar su vinculación como ausente.

No obstante del estudio del diligenciamiento se constata que tal punto fue abordado y definido mediante resolución motivada y razonable por el Fiscal 33 Local, cuando resolvió el recurso de reposición que interpusieron en contra de la resolución de vinculación y de cierre de la investigación el defensor de oficio del actor y el agente del Ministerio Público.

Así las cosas, el asunto fue controvertido dentro de su espacio natural, por parte de un defensor de oficio que lejos de observar una actitud pasiva intervino en el trámite, en ejercicio de una defensa técnica y material. Contra tal decisión era procedente también el recurso de apelación, no obstante el mismo no fue interpuesto, sin que ahora, habiendo transcurrido muchos años desde el proferimiento de la citada decisión sea dable abrir nuevamente un debate, no susceptible de ser abordado por el juez de tutela, autoridad que no constituye una tercera instancia. - En cuanto a la emisión de la medida de restablecimiento de derecho a favor del denunciante, señor Edison Fortich Barraza, tal decisión fue respaldada con base en documentos que demostraban su titularidad sobre el bien identificado con la matrícula inmobiliaria número Nº060-30053, y la misma fue recurrida por los procesados que se hicieron presentes en el diligenciamiento, quienes al unísono alegaron la titularidad de la posesión de la Sociedad Bochica sobre el inmueble citado, la ausencia de pruebas para emitir una decisión tal, y la carencia de configuración del delito.

Argumentos erróneamente aducidos en sede de tutela por el ahora accionante. Al abordar y resolver los mismos, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, el 26 de abril de 2007, adujo que se encontraba demostrada la propiedad del bien inmueble a favor del señor Edinson (sic) Fortich Barraza, tal como se puede observar del certificado de matrícula inmobiliaria no. 060-30053, así como de la escritura número 2.277 de 2004, en la que se percibe que el denunciante adquirió por medio de proceso de sucesión del señor Rafael Fortich Villa el inmueble en litigio y que existían elementos para predicar que la posesión que ejercían terceros sobre el mismo era irregular.

Se colige de lo anterior que el asunto fue resuelto en las instancias, mediante providencias motivadas. Ahora, si el actor considera que con tales decisiones los funcionarios competentes actuaron en contra a la ley, cuestión que debe demostrarse y que no surge evidente de lo aducido en la presente tutela, está en libertad de solicitar las acciones disciplinarias y penales pertinentes, reclamando además en su interior los perjuicios patrimoniales causados con la ejecución de tal conducta.

Y es que por lo demás, el 14 de febrero de 2007 antes que se efectuara la preclusión del proceso, y cuando la fiscalía se encontraba en la posibilidad de revocar la medida de restablecimiento adoptada, decidió oficiar a la Fiscalía 33 Especializada con el objeto de que informara si sobre el predio identificado con la matrícula inmobiliaria número 060-30053 se había emitido alguna medida cautelar.

Señala el ente fiscal que la Instructora Especializada remitió un oficio “manifestando que dentro de los radicado 672 E.D. y 1162 E.D. que involucraban al tutelante no se afectó ningún bien identificado con el N o. 060-30053, ni se había realizado inspección judicial al predio, es decir el predio del denunciante EDINSON FORTICH objeto del ilícito”.

Informa además que el denunciante EDINSON FORTICH BARRAZA elevó petición al respecto a la Dirección Nacional de Estupefacientes, “sin embargo le contestaron en oficio de fecha 7 de septiembre de 2007 (F.95 C.O. 4) que el inmueble de matrícula inmobiliaria Nº060-30053 no presentaba ninguna medida cautelar que proviniera de la Fiscalía General de la Nación por estar afectado algún proceso de extinci��n de dominio, inclusive informan que la suspensión de poder dispositivo sobre derechos de posesión no se puede materializar porque las medidas cautelares solo recaen sobre derechos de contenido patrimonial real o personal y no sobre hechos como lo es la posesión, hacen alusión a pronunciamiento al respecto del Tribunal Superior de Bogotá en auto del 20 de enero de 1983”.

Tales informes, demostraban al momento de emitir la correspondiente decisión de preclusión – 23 de octubre de 2008-, que el bien objeto de controversia, contrario a lo manifestado por el representante de la Sociedad Bocachica y los procesados presentes, no era objeto de medida cautelar alguna como consecuencia de un proceso de extinción de dominio.

El hecho que ahora, cuatro años después de la adopción de la medida de restablecimiento y más de un año después que el proceso en el cual se profirió dicha decisión culminara con preclusión, la Dirección Nacional de Estupefacientes manifieste que el pluricitado bien si fue objeto de embargo, desdice de la seriedad de dicha institución, pero en manera alguna de la actuación del fiscal que adelantó el proceso de invasión de tierras, pues si la respuesta hubiese sido exacta y oportuna, ese funcionario podría contar con la oportunidad de revocar la medida de restablecimiento adoptada.

Por lo tanto, si la Dirección Nacional de Estupefacientes actuaba como secuestre del bien, la misma debió hacerse parte en el diligenciamiento, máxime cuando conoció desde el inicio su trámite, y ocasionó con la información por ella rendida, que el fiscal asumiera fundadamente, la falta de razón del representante legal de la sociedad y de los procesados en torno a la exclusión del comercio del citado bien.

No obstante, tal situación no puede ser definida en un trámite residual como la acción de tutela, sin el debate probatorio y de contradicción que implica la determinación de responsabilidad de las entidades estatales en perjuicio de intereses de los particulares. El escenario idóneo para el efecto es la acción disciplinaria o la instauración de una demanda administrativa contra tal entidad, al interior de la cual el actor puede reclamar, también, perjuicios generados con dicha conducta.

La misma afirmación deviene de recibo al abordar la inconformidad del autor con la mora de la Dirección Nacional de Estupefacientes y de la Fiscalía 31 de Extinción de Dominio, en cumplir la orden de entrega de los bienes que fueron afectados con medidas cautelares, afectación que se levantó en sede de segunda instancia. Adicionalmente, se observa que la Fiscalía 31 de la Unidad de Extinción de Dominio, señaló haber cumplido con la entrega de todos los bienes que fueron objeto de medida cautelar, en los siguientes términos “ dado que a la Dirección Nacional de Estupefacientes no le fue posible cumplir las ordenes de entrega y devolución de los bienes destrabados de cautela alegando imposibilidad para ello en virtud de que los predios estaban ocupados por terceros, este despacho le solicitó cumplirlas.

No obstante, los interesados presentaron acción de tutela contra esta Fiscalía 31 de Extinción de Dominio y contra la Dirección Nacional de Estupefacientes ante el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que se tutelaran sus derechos y se procediera a ello, alegando que desde el pretérito 04 de Abril de 2002 (sic) (corresponde a 2008) el Ad quem había ordenado ese predicado, que la entrega de bienes debe cumplirse en forma inmediata y que a esa fecha habían transcurrido mas de 18 meses sin satisfacer el mandato judicial al respecto.

“Dicha acción constitucional fue fallada el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sub Sección A mediante Sentencia de 23 de Noviembre de 2009 en el radicado 2009-01711 concediendo el amparo constitucional y ordenando a los accionados y entre ellos a este despacho cumplir lo previamente ordenado por el Ad quem y en el termino de 15 días efectuar las entrega de los bienes objeto de restitución. Este despacho, en comisión ordenada por la Coordinación de la Unidad para la Extinción del derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos practicó las diligencias en el termino ordenado por el Juez Constitucional en la Isla de Tierrabomba, jurisdicción del Distrito de Cartagena entre los días 14 a 23 de Diciembre de 2009.

Entre las personas que se encontraban en uno de los predios a restituir plenamente ubicado e identificado como de aquellos que se encontraban en posesión de la sociedad INVERSIONES BOCACHICA S.A. al momento de incautar las acciones de dicha sociedad e intervenir sus activos patrimoniales entregados para su administración a la D.N.E y con la plenitud de la evidencia probatoria de planos, escrituras publicas de compra de derechos de posesión, levantamientos topográficos georeferenciados por el C.T.I. y cuya entrega ordenó la Segunda Instancia. “ Por todo lo anterior, esta Fiscalía cumplió las ordenes impartidas por la Fiscalía 11 Delegada ante el H. Tribunal Superior de Bogotá; como también lo ordenado por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concediendo el amparo constitucional y procediendo a la entrega entre los días 14 al 18 de diciembre de 2009, tal como costa en las actas de diligencia de entrega de bienes a la SOCIEDAD INVERSIONES BOCHICA. ” (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

Tal afirmación pone en tela de juicio nuevamente que el inmueble que fue entregado a Fortich Barraza se encontrara dentro de los embargados por la Fiscalía 31 de Extinción de Dominio, autoridad que afirma haber cumplido ya con la entrega de aquellos que se encontraban afectados. De no ser así, se vislumbra que lo pertinente, en lo que respecta al deber de la Fiscalía y de la Dirección Nacional de Estupefacientes de entregar el bien inmueble pluricitado, era entablar desacato ante el juez de tutela que concedió en amparo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR, por improcedente, la tutela de los derechos constitucionales fundamentales invocados por NAYIB FERNANDO FONTALVO CORRALES.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1247636078.doc