CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 47726 A/. SUGEY ROSINA TIGREROS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 154 Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 25 de marzo de 2010 proferido por una Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, por medio del cual negó la tutela invocada por SUGEY ROSINA TIGREROS, contra la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, mínimo vital y acceso a cargos públicos.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados los hechos por el a quo, así: “La arriba mencionada ciudadana pide a esta Sala Constitucional la protección de los derechos fundamentales aludidos, los cuales considera vulnerados por la también referida entidad porque, en síntesis, el ente accionado nombró en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos de Cali que ocupaba en provisionalidad desde el 18 de Abril de 2007 a otra persona, cuando, de un lado, aun faltan por proveer alrededor de 91 de los 744 cargos convocados y 1000 de los existentes en la planta de personal en tal categoría y, de otro, pese a que está en la lista de elegibles para el mismo cargo y que existen fiscales –y, por lo mismo vacantes- que no pasaron el concurso de méritos o que ni siquiera participaron en él. La demandante solicita que se deje sin efectos el acto administrativo a través del cual la entidad demandada la separó del mencionado cargo que ocupaba en provisionalidad y, además, se le ordene a la misma que primero desvincule a los funcionarios que no participaron en el referido concurso, luego, a los que habiendo participaron en él no pasaron y, por último, aquellos que aprobaron el concurso en orden ascendente” II.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali negó la tutela invocada bajo los siguientes argumentos: i) no se advierte en la entidad demandada acción u omisión tendiente a vulnerar los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que la decisión de desvincularla del cargo que ocupaba en provisionalidad está fundamentada en la aplicación de normas constitucionales y legales en materia de concursos de méritos para ocupar cargos públicos; ii) no se cumple el requisito de residualidad que gobierna la acción de tutela; iii) el instrumento constitucional no procede contra actos administrativos; y, iv) la accionante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable ni la vulneración de mínimo vital de tal forma que hiciera procedente el amparo de manera transitoria.

III. IMPUGNACIÓN La tutelante insatisfecha con el fallo de primera instancia lo impugnó arguyendo que: i) con la acción de tutela no se pretende desconocer el derecho de quien con ocasión del concurso de méritos fue nombrada en su reemplazo, sino a la discriminación que se presenta de cara a otros funcionarios que sin haber siquiera concursado para el mismo continúan en él; ii) en su caso resultaba procedente la realización de un test de proporcionalidad que le permitiera continuar en su desempeño al haber aprobado el concurso de méritos; iii) citando un fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, manifiesta su descontento en la forma como están siendo desvinculados funcionarios sin atender criterios razonables o razones del servicio; iv) aún existen en la planta de la Fiscalía cargos de planta que no fueron sacados a concurso y que deben ser proveídos por ese mecanismo; v) la acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa no se muestra como un mecanismo idóneo y eficaz para obtener la pretensión que se propone; y, vi) el derecho al trabajo no solamente consiste en la facultad de actuar hacia un fin, sino que se ejecute en condiciones de dignidad e igualdad.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debidamente prevalida de competencia se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito siendo la Corte su superior funcional. Pretendió la actora a través de este excepcional mecanismo obtener su restitución al Cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales, luego de haberse dado por terminado su vínculo laboral con ocasión de la designación en período de prueba de quien ocupó un lugar en el registro de elegibles en el rango de plazas convocadas, olvidando la abundante jurisprudencia constitucional frente a la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

En forma sencilla dígase: tiene la quejosa a su haber el instrumento judicial idóneo, el que no es distinto a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a proponer su tesis –pese a su consideración sobre el mismo-, no resultando legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las desavenencias respecto de la decisión atacada; al respecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° que consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginarlo, pese a su manifestación. A pesar de lo anterior –toda vez que resulta claro que el motivo expuesto es suficiente para declarar la improcedencia de la acción- esta Sala considera que la desvinculación no se ofrece -al menos abiertamente- inconstitucional o trasgresora de derechos fundamentales, pues ella simplemente es el resultado lógico de la implementación del régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación y de manera particular el derecho a ocupar cargos públicos de quien habiendo participado y superado las diversas etapas de un concurso de méritos e integrado el registro de elegibles debe ser llamado a ocupar una de las plazas de la planta de personal de la institución convocante.

Frente a este punto se tiene que la Carta Constitucional en sus artículos 40 num. 7, 125 y 152 estableció el derecho de todo ciudadano a acceder a cargos públicos los cuales por regla general son de carrera, implicando con ello, la realización –hoy- de concursos de méritos mediante los cuales las personas con mejores capacidades y habilidades se desempeñen en aquéllos -incluso para la promoción-, consagrando una vez se ingrese al empleo o cargo de carrera el derecho a la estabilidad laboral –permanencia-, prerrogativa igualmente protegida en el artículo 53 de la citada Carta.

Así se ha precisado con anterioridad: “En numerosas ocasiones, la Corte se ha pronunciado en relación con los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia. En tal sentido, existen unas claras líneas jurisprudenciales en el sentido de que aquélla ( i ) permite al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados;

(ii) asegura que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado; (iii) permite seleccionar adecuadamente a los servidores públicos y garantiza que no sean los intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y calificación, las que permitan el acceso a la función pública en condiciones de igualdad; y (iv) asegura la vigencia de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio público, la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos, así como los derechos subjetivos reconocidos mediante el régimen de carrera administrativa.” Entonces, ante la existencia de vacantes –salvo que se traten de libre nombramiento y remoción- para las cuales fue convocado concurso de méritos, una vez sobrepasadas las fases del mismo y elaborada la respectiva lista de elegibles debe nombrarse en el cargo a la persona que haya ocupado un puesto en ella, que para este caso lo sería en período de prueba mientras accede a la propiedad –de ser calificado de manera favorable- como lo ha enfatizado de manera reiterativa esta Sala al conocer diversas demandas de tutela en torno a las convocatorias de la Fiscalía General de la Nación. “Considera entonces esta célula que en estos casos –y en respuesta al segundo cuestionamiento-, prima el derecho de quien ha conseguido el nombramiento en propiedad conforme con los mecanismos establecidos para ello, sobre las personas a quienes se les designa en provisionalidad, toda vez que éste último conlleva intrínsecamente dicha vocación.” Reitera entonces esta Célula Judicial su criterio de cara a la legitimidad del desplazamiento en el cargo de quien lo ocupaba en provisionalidad por quien habiendo superado el concurso de méritos haya aceptado la designación en período de prueba para consolidar su derecho en propiedad y así su ingreso al sistema de carrera Finalmente y de cara a la presunta vulneración al derecho a la igualdad, dígase que de las pruebas no se evidencia en su contra un acto discriminatorio.

En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. Confirmar integralmente el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.. Segundo-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero-.

Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, debiéndose remitir copia integra del fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Entre muchas otras ver C-479 de 1992; C-195 de 1994; C-040 de 1995; C-041 de 1995; C-037 de 1996; C-030 de 1997; C-539 de 1998; C-110 de 1999; C-109 de 2000; C-371 de 2000; C-486 de 2000; C-292 de 2001; C-954 de 2001;

C-1177 de 2001; C-517 de 2002; C-1079 de 2002; C-969 de 2003 y C-077 de 2004. � Sentencia C-479 de 1992. � Sentencia C-195 de1994. � C-356 de 1994. � Al respecto pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992, C-391 de 1993, C-527 de 1994, C-040 de 1995, C-063 de 1997. T-315 de 1998. � Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � Entre ellas, radicado 40474 confirmada mediante sentencia T-843 de 2009 de la Corte Constitucional. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 1, Radicado 42252.28 de mayo de 2009 � “De acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, la situación en que se encuentran estos funcionarios está amparada por lo que se ha conocido como el “fuero de estabilidad”�, el cual protege, precisamente, dicha estabilidad intermedia de la que gozan estos trabajadores, la cual se opone a la posibilidad de ser removidos sin que medie una justa causa que tenga como fundamento la calificación de desempeño, la comisión de faltas disciplinarias o la provisión del cargo por concurso de méritos.” Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 PAGE 1