CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 47725 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 47725 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada acta número 161 Bogotá. D.C., dieciocho de mayo de dos mil diez Decide la Sala la impugnación interpuesta por ELISA DEL CARMEN MORENO MORENO en contra del fallo proferido el 18 de marzo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE TUNJA, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, trabajo en condiciones dignas, familia, salud, y los derechos de los niños, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso la demandante que superó todas y cada una de las etapas del concurso de méritos para proveer cargos de carrera en la Fiscalía General de la Nación y obtuvo puntajes que la ubicaron en los puestos 97 y el 94 para Asistente de Fiscal II y Asistente de Fiscal III respectivamente. Agregó que mediante Resolución número 2796 proferida el 18 de junio de 2009 por la Fiscalía General de la Nación, fue nombrada en el cargo de Asistente de Fiscal II en la Dirección Seccional de Fiscalías de Tunja, y mediante resolución número 5563 del 21 de diciembre de 2009, fue nombrada en el cargo de Asistente de Fiscal III en Pasto. 2.

Se quejó la demandante de que no obstante haber concursado para ser ubicada en Tunja, fue nombrada en Pasto el 21 de diciembre de 2009, situación que afecta gravemente sus derechos fundamentales. Por lo anterior solicitó al juez de tutela, ordenar a la Fiscalía General de la Nación nombrarla “ en el cargo de Asistente de Fiscal III en la Dirección Seccional de Fiscalías de Tunja”.

RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación informó que los nombramientos se han llevado a cabo de acuerdo con las necesidades de la entidad y en cumplimiento de los artículos 66, 67 y 68 de la ley 938 de 2004. Además de conformidad con el artículo 30 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia 270 de 1996, en concordancia con el numeral 18 del artículo 11, numeral 18 de la Ley 938 de 2004, la convocatoria expresó claramente que ‘ la planta de la fiscalía es global y flexible’, situación que la accionante declaró bajo la gravedad de juramento que conocía y aceptaba, por lo cual no es admisible que dos años después de realizar su inscripción y aceptar los términos de la convocatoria, pretenda desconocerlos vía de tutela, pues desde el principio se advirtió que la convocatoria se realizaba a nivel nacional y no seccional De otra parte manifestó que las convocatorias rigen el proceso de selección y tanto los participantes como la administración, están obligados a respetar los términos de las mismas, pues, se resalta, la participante al momento de la inscripción declaró que los conocía y aceptaba.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja negó el amparo “de los derechos de estabilidad laboral, trabajo en condiciones dignas y justas, derechos de la mujer cabeza de familia, salud, unidad familiar y derecho de los niños”; y concedió protección “ al debido proceso administrativo” por cuanto “ la Fiscalía General de la Nación no tramitó, ni dio respuesta a los recursos instaurados en el evento que fuera o no la resolución número 2263 del 21 de diciembre de 2009, susceptible de agotamiento de la vía gubernativa”; por tanto ordenó “ tramitar y decidir la impugnación presentada contra la Resolución número 5563 del 21 de diciembre de 2009”.

LA IMPUGNACIÓN La demandante impugnó la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda y solicitó que “ se estudie y decida de fondo la petición de tutela de –sus- derechos fundamentales que - considera- quebrantados con –su- nombramiento como Asistente de Fiscal III en la ciudad de Pasto ”. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva de los artículos 1º del Decreto 1382 del 2000 en concordancia con el 31 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja.

Principios de residualidad y subsidiariedad de la acción de tutela contra actuaciones administrativas. Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante, tiene cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa ”, debe ser demostrado por la parte interesada, pues caso contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela es improcedente.

Análisis del caso concreto La demanda se dirigió a cuestionar el acto administrativo por el cual la Fiscalía decidió designar a la accionante en el Cargo de Asistente de Fiscal III en la Seccional de Pasto y no en la de Tunja. 1. Para resolver el asunto cabe señalar que es un derecho del empleador disponer las condiciones en las que se llevará a cabo el trabajo, pues ello es inherente a uno de los elementos propios de la relación laboral –la subordinación-.

Ahora bien, el margen de autonomía del empleador para ejercer la mencionada potestad depende básicamente del tipo de labor, es decir, es muy amplia cuando así lo exige “ la naturaleza y actividad de ciertas entidades o empresas, como es el caso, por ejemplo, de la fuerza pública, los entes investigativos y de seguridad, el servicio público de educación, entre otros ”.

En lo que respecta a la Fiscalía General de la Nación la Corte Constitucional ha reconocido amplia discrecionalidad de sus órganos de administración para variar la sede de trabajo de los empleados que la conforman, debido a que esta entidad posee una planta global y flexible a fin de prestar el servicio público en todo el territorio nacional. -Sentencia T 264 de 2006-. 2.

En este orden de ideas, si bien, esta Sala ha admitido la posibilidad realmente excepcional de intervenir en asuntos relacionados con traslados de personal cuando se evidencia que está a punto de ocasionarse un inminente perjuicio irremediable que haga ineficaz incluso la suspensión provisional del acto administrativo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que el mismo “ sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición”, y “afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar”; el caso examinado es diferente, toda vez que no se trata de una situación de traslado, sino de una nominación que pretende satisfacer las necesidades del servicio, la cual no causa ningún perjuicio de carácter irremediable, pues nada le impide a la accionante no aceptar el nombramiento y continuar en el cargo en el cual fue nombrada en la ciudad de Tunja.

Además su designación en Pasto no implica forzosamente actos de discriminación, toda vez que por necesidades del servicio no todos los nombramientos en período de prueba deben ser en Tunja o en la ciudad preferida por cada uno de los integrantes del registro de elegibles, pues cuando el interés público está en conflicto con el particular, aquel debe prevalecer –artículo 1º de la Constitución Política-.

No se puede olvidar que los empleos son del Estado y quienes los ejercen, lo hacen para efectos de cumplir las funciones y satisfacer las necesidades del servicio público. Por ello las designaciones o los traslados se presumen en función del anterior objetivo; por tanto, si se plantea lo contrario o se aduce la afectación desproporcionada de algún derecho fundamental, ésta debe ser plenamente demostrada, lo cual no ocurrió en este caso. 3.

De otra parte, contrario a lo señalado por el Tribunal, la Sala no advierte vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, pues la resolución de nombramiento en período de prueba es un acto de ejecución y por lo mismo en su contra no procede recurso alguno, salvo disposición en contrario, de conformidad con el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, según el cual “ no habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa ”.

Corolario de lo anterior la decisión que se impone es modificar el fallo impugnado y en su lugar, negar la protección concedida por el Tribunal al debido proceso administrativo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE MODIFICAR el fallo impugnado en el sentido de negar la protección al debido proceso concedida por el Tribunal Superior de Tunja.

En lo demás la decisión impugnada permanece incólume. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. � Ver sentencias T-532 de 1998 y T 402 de 2005 � Sentencia T-109 de 2007 � La cual no existe. 1 12