CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 47.724 MOHAMED DUQUE GARCÍA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 154. Bogotá, D.C., trece de mayo de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial del accionante MOHAMED DUQUE GARCÍA, en relación con el fallo proferido el 23 de marzo de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, mediante el cual negó el amparo de las garantías fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente conculcadas por JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE CARTAGO (VALLE).

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “En el escrito de tutela se indicó que el 31 de enero de enero de 2009, el señor Mohamed Duque García se desplazaba de Ansermanuevo a Cargado, en una camioneta de su propiedad, siendo abordado y Policías adscritos al Sexto Distrito de la última ciudad citada, quienes le solicitaron bajase del vehículo, para realizar una requisa a lo cual su poderdante atendió de inmediato, que le preguntaron si llevaban armas y el precitado respondió que ninguno de los ocupantes del vehículo estaban armados, pero que en la guantera del mismo una persona que periódicamente lo acompaña había dejado un arma de fuego de su propiedad con el respectivo salvoconducto, entregándola a los uniformados, explicando las razones por las cuales portaba dicho artefacto, habiendo sido informado por el Comandante del grupo policial haber incurrido en el delito de porte ilegal de armas y que requería su presencia en las instalaciones de la Unidad de Reacción Inmediata de Cartago.

Adujo que dio trámite regular a la investigación la cual correspondió a la Fiscalía 19 Seccional de Cartago, adelantándose las audiencias de rigor dentro del sistema penal acusatorio y que cumplido todo el ritual procesal, se fijó el 1 de marzo del presente año, para la finalización del asunto con la audiencia de individualización de pena y sentencia, conforme lo estipulado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Manifestó que una vez proferido el fallo de primera instancia, se presentó recurso de apelación, por lo que se debió suspender transitoriamente la firmeza de la decisión apelada, pues se debe cumplir el examen de la segunda instancia, pero, el Juez accionado, ordenó la captura inmediata del señor Mohamed Duque García, a pesar de que la situación había quedado bajo expectativa que se deriva del pronunciamiento en segunda instancia, pues el acusado no había incurrido en nuevas conductas delictivas relacionadas con el tipo penal por el que fue condenado ni eludió la comparecencia al proceso, ni constituía peligro para la comunicada.

En criterio del accionante la decisión adoptada por el Juez Tercero Penal del Circuito de Cartago, vulneró los derechos fundamentales del señor Mohamed Duque García, a la participación en la confirmación, ejercicio y control del poder político, al debido proceso y a la libertad, al ordenar la captura del precitado con la cual se le causará un perjuicio irremediable por cuanto la decisión no ha cobrado firmeza formal ni material eso ocurre su poderdante se verá afectado por la proximidad de las elecciones.” 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, a través del fallo reseñado, negó el amparo de las garantías fundamentales invocadas, pues consideró que (i) el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, cual es la interposición del recurso de apelación en contra del fallo que finalmente lo condenó, alzada que en la actualidad está en trámite, y (ii) la decisión adoptada por el Juez Tercero Penal del Circuito de Cartago, en cuanto ordenó la privación de la libertad del accionante, no se evidencia ilegal o arbitraria, pues encuentra respaldo según lo consagrado en los artículos 299 y 450 de la Ley 906 de 2004. 3.

El apoderado especial del accionante impugnó el fallo reseñado, precisando que su inconformidad yace no en la ilicitud de la medida adoptada por el juzgador accionado, sino en la arbitrariedad de la medida, pues, recalca, debió efectuarse una ponderación de los requisitos objetivos y subjetivos para ordenar la captura de DUQUE GARCÍA. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, de la cual es su superior funcional.

Atendiendo la Sala que el punto de disentimiento expuesto por el impugnante lo es la presunta arbitrariedad evidenciada por el funcionario accionado, quien dispuso la captura del señor DUQUE GARCÍA, una vez enunciado el sentido condenatorio del fallo, debe reiterarse, una vez más, que el procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen.

La citada acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las causales generales o especiales de procedibilidad.

Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estima transgredidos, como todos los que establece el proceso penal, y en especial el recurso de apelación, al cual tuvo acceso la accionante por medio de su apoderado, la tutela resulta improcedente. En efecto, de la información allegada a la presente actuación, se tiene que la parte actora interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria emitida por el Juez 3º Penal del Circuito de Cartago en contra del señor Mohamed Duque García, el cual se encuentra pendiente para su definición por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga.

Conforme a lo anterior, la acción de tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar al interior del mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, como en efecto lo hizo el defensor del accionante, mas no por la vía de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de una instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-332 de 2006 _1247636078.doc