CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 47.717 CARMELO CALIXTO JIMÉNEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 217 Bogotá, D. C., ocho (8) de julio del dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por CARMELO CALIXTO JIMÉNEZ contra el fallo del 3 de junio de 2010, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar negó la tutela interpuesta contra la Procuraduría General de la Nación. A la acción fueron vinculados, de oficio, la Procuraduría 227 Judicial I en lo Penal de Valledupar, la Procuraduría Regional del Cesar y GUILLERMO ANTONIO MURGAS CHURIO.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y fundamentos de la acción. Refiere el accionante que entre el 29 de julio de 1991 y el 4 de octubre de 2005, desempeñó en carrera el cargo de conductor grado 06 de la Procuraduría General de la Nación, adscrito a la Procuraduría Regional del Cesar. A partir de la última fecha mencionada fue designado en encargo como sustanciador Código 4SPI, grado 08, de la Procuraduría 227 Judicial I Penal de Valledupar.

No obstante, el 13 de abril de 2009, una vez se reintegró de vacaciones, fue notificado del oficio SG 1312 del 3 de abril del mismo año, mediante el cual se le informó que el encargo no le fue renovado, pese a que previamente había solicitado su designación en un cargo del nivel técnico, administrativo u operativo, de aquellos que estaban vacantes en esa regional.

Aunque el 15 de mayo de 2009, le solicitó al Procurador General de la Nación, que reconsiderara su decisión en atención a su condición de sindicalista y amenazado de muerte y, el 26 del mismo mes, le recordó la existencia de una vacante en el Cesar, a la fecha no ha recibido respuesta alguna. El 25 de junio siguiente, solicitó mediante derecho de petición, continuar en el cargo de sustanciador, memorial que fue respondido mediante un escrito suscrito por el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación, quien le informó que “ los encargos hacían parte de la facultad discrecional del Procurador de la Nación ”.

Como quiera que el 28 de julio de 2009, el actor se quejó de que la contestación hubiera sido brindada por el Secretario General de la entidad y no por el Procurador, el 20 de agosto recibió una comunicación suscrita por éste, pero que “ se refiere a una situación totalmente diferente a la que el suscrito le había solicitado ”. En ese orden, afirma el accionante que remitió un nuevo escrito manifestando que no estaba de acuerdo con la respuesta anterior y pidió resolver el núcleo esencial de la petición; sin embargo, a la fecha de interposición de la tutela no había obtenido ningún pronunciamiento.

Después de destacar que es una persona calificada para desempeñar el cargo de sustanciador, porque es estudiante de derecho y tiene una calificación en carrera de 1000 sobre 1000, a más de destacar su condición de miembro de la Junta Directiva Nacional del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación, y las amenazas de muerte que ha recibido por cuenta de unas denuncias que hizo sobre problemas de corrupción al interior de la Institución, cuestionó la decisión de no renovar el encargo, por cuanto ello le ha significado una desmejora de sus condiciones laborales y económicas, la necesidad de abandonar la universidad en el noveno semestre de la carrera y desmejorar su calidad de vida y la de su familia, así como estar sometido a un alto riesgo contra su existencia. Sobre éste último aspecto, acusó al ente accionado de no haber realizado la investigación correspondiente, pese a que la denuncia respectiva reposa en la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura.

Aseguró el tutelante, que la designación en encargo -realizada en octubre de 2009- de GUILLERMO ANTONIO MURGAS CHURIO, quien tenía el cargo de citador grado 04, coarta su derecho a continuar desempeñándose como sustanciador grado 08 porque él “ no cuenta con los conocimientos ” requeridos para este cargo y el cambio no se realizó para mejorar el servicio.

En consecuencia, solicita la protección transitoria de los derechos de petición, a la educación, al fuero sindical, a la vida y al mínimo vital, y ordenar su reintegro inmediato al cargo que venía desempeñando o a otro de mayor jerarquía de aquellos que están vacantes en la Procuraduría Regional de Valledupar. 2. Respuesta de la parte accionada. 2.1.

Procuraduría General de la Nación. A través de apoderada judicial el ente accionado informó que si bien en octubre de 2005, el actor fue encargado en el cargo de sustanciador 08 judicial penal, ello no varía su condición de funcionario de carrera administrativa y titular del cargo de conductor 06 de la planta globalizada. No obra constancia en la hoja de vida que reposa en la entidad de los estudios de pregrado en derecho a los que alude el accionante.

Aunque el actor ha manifestado en diversas oportunidades que existen amenazas en su contra y los estudios de seguridad han reflejado la ausencia de riesgo más allá del ordinario, el Comando de la Policía Nacional del Cesar dispuso la asistencia de un apoyo dentro del “Plan Padrinos”. Respecto a los derechos de petición formulados por el tutelante en el sentido de acceder en encargo al cargo de sustanciador 08, obtener información respecto a las aludidas amenazas y solicitar permisos sindicales, referenció las respuestas brindadas “ idónea y prontamente ” por la Procuraduría. A juicio de la mandataria la acción de tutela carece del requisito de actualidad porque hace más de un año que concluyó la designación en encargo y reasumió las funciones de conductor, tampoco existe amenaza específica contra su vida y en las respuestas a sus derechos de petición se le ha explicado que conforme al artículo 185 del Decreto 2562 de 2000 “ el encargo en funciones diversas a los cargos titulares de los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, es una situación administrativa que define el Procurador General de la Nación ante la vacancia provisional o definitiva de los cargos de la planta de personal de la entidad, y que en uso de esta facultad y una vez el despacho determine la viabilidad del mismo, será comunicada al actor (…) ”.

Al respecto, precisó que por la designación en encargo, el empleado no adquiere con carácter indefinido y como titular, el derecho a ejercer el cargo respectivo. Tampoco ha vulnerado su derecho a la educación porque si bien el 22 de febrero de 2005, el actor solicitó permiso de dos horas para cursar el tercer semestre de derecho, en el formato de hoja de vida diligenciado en marzo de 2009 no reportó estar cursando estudios, y además ha gozado de la capacitación ofrecida por la entidad, la cual en todo caso, no la obliga a “ financiar los estudios de pregrado y/o asignar el encargo para atender indefinidamente estas justas aspiraciones ”.

No ha desconocido la condición de funcionario aforado del accionante, pues la asignación de funciones en encargo obedece a criterios de necesidad y satisfacción del servicio. Concluyó que la accionada no ha comprometido el derecho a la vida del actor por razón de las funciones que cumple como conductor, pues los estudios e informes técnicos de seguridad indican la inexistencia de riesgo diverso al de todo ciudadano. 2.2.

Guillermo Antonio Murgas Churio. El funcionario manifestó que el 28 de agosto de 1991 se vinculó a la entidad demandada en el cargo de citador adscrito a la Procuraduría Regional del Cesar, pero desde el 26 de octubre de 2009 ocupa el cargo de sustanciador. No obstante que es bachiller y ha hecho los cursos de ofimática, capacitación en excelencia en el servicio, reinducción para la implementación del modelo estándar de control interno, tiene las capacidades -al igual que el demandante- para ejercer el cargo de sustanciador, en tanto ha sido calificado de forma satisfactoria.

Además, para el ejercicio de éste cargo, no se requiere tener estudios superiores y nunca tuvo la intención de quitarle el puesto a su compañero, pues para el momento del nombramiento el cargo estaba vacante desde el 3 de abril de 2009. De igual forma, a CARMELO CALIXTO JIMÉNEZ no se le ha vulnerado el derecho al trabajo porque actualmente desempeña el cargo de conductor y su esposa GLORIA MARY MURGAS RINCONES fue designada en encargo en el cargo de sustanciador grado 11, desde el 12 de marzo de 2010, en la Procuraduría 176 Judicial II Penal de Valledupar.

Tampoco se quebrantaron los derechos a la educación, a la vida o al mínimo vital ya que si no ha culminado los estudios es porque se ha retirado varias veces -desde el 2003- y es claro que el nombramiento en encargo es “ momentáneo ” y facultativo del Procurador. LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo del pasado 3 de junio una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar negó el amparo deprecado porque “ [n]ingún encargo en puestos públicos en Colombia confiere al “agraciado” derechos adquiridos ” y menos, cuando el cargo es de carrera y está vacante.

De ésta manera, estableció que si el accionante permaneció por cerca de 4 años en el cargo de sustanciador 08 es porque el encargo seguramente se prorrogó cada 6 meses, pero nada obligaba a la entidad a que no pudiera nombrar en el mismo a otra persona “ siempre que su creencia no la alimente la arbitrariedad o la inequidad ”, discrecionalidad sobre la cual fue enterado el actor, si bien, algunas veces, de forma tardía. De igual modo, comprobó que la Procuraduría dio respuesta a las peticiones incoadas por el tutelante en procura de obtener seguridad personal y que no ha desatendido tal situación, pues fueron los estudios de seguridad los que indicaron que su nivel de riesgo es ordinario.

A juicio del Tribunal resulta exótica la pretensión del actor en el sentido de que sólo el Procurador General pudiera dar respuesta a sus peticiones, pues ello desconoce la “ mecánica ” de la delegación en un cargo de alto nivel. También consideró el A quo que no porque la persona que reemplazó al accionante tenga o no mejor hoja de vida, aquél debe recuperar su puesto, pues la designación en carrera del mismo, aún no se ha producido.

Por último, verificó que el tutelante ha gozado de permisos sindicales y de capacitación, señaló que la accionada no está obligada a pagar por la educación de él y su familia y conforme al salario que reconoció recibir –superior a un millón de pesos- descartó la afectación del mínimo vital. IMPUGNACIÓN La sentencia constitucional que viene de reseñarse, fue impugnada por el accionante sin que explicara las razones de su disenso.

En sede de apelación allegó un memorial en el que acusó a la secretaría del Tribunal A quo de no permitirle aportar los fundamentos de su disenso. Así mismo, reiteró los argumentos de la petición de amparo. En concreto, afirmó que la sentencia de primer grado inadvirtió que la Procuraduría no ha dado respuesta a las peticiones del 13 de enero, 2 de abril, 15 y 26 de mayo, 25 de junio y 28 de julio de 2009.

De igual manera, reiteró que quien adujo ser apoderada del ente demandado, no demostró legitimación para actuar a su favor, pues para la época en que realizó la presentación personal del poder (19 de marzo de 2010), el poderdante, SAMUEL RICARDO PEREA DONADO, Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad, carecía de tal facultad, ya que sólo hasta el 23 del mismo mes se posesionó en dicho cargo.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. De un lado, corresponde a la Sala determinar si el derecho fundamental de petición fue vulnerado por la Procuraduría General de la Nación, por cuanto esta entidad no habría respondido de fondo las solicitudes formuladas por el accionante orientadas a que i) se reconsiderara la posibilidad de renovar el encargo que venía disfrutando en el cargo de sustanciador grado 08 al servicio de la Procuraduría 227 Judicial 1 de Valledupar, ii) fuera designado en encargo en un cargo de superior categoría y, iii) obtener seguridad personal por la presunta existencia de amenazas de muerte en su contra.

Por otra parte, la Corte debe verificar si los derechos al fuero sindical, a la educación, a la vida y al mínimo vital resultaron injustamente transgredidos por la entidad accionada con la decisión de no renovarle el aludido encargo. 2. Inexistencia de vulneración del derecho de petición. La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que el derecho de petición se vulnera cuando la respuesta a la solicitud carece de uno cualquiera de los siguientes requisitos: i), oportunidad, ii), claridad, iii), precisión, iv), congruencia con lo solicitado, v), de fondo y; vi), que sea puesta en conocimiento del peticionario.

Concretamente, respecto al primer requisito enunciado es claro que las peticiones que presenten los ciudadanos ante las autoridades públicas deben ser resueltas dentro del los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo, salvo que no sea posible emitirla dentro de ese plazo y se informe lo pertinente al interesado, expresando los motivos del retardo y la que en que finalmente se brindaría la respuesta, en los términos del artículo 6º del Código Contencioso Administrativo.

Así mismo, el quinto de los presupuestos mencionados exige que la solicitud se responda de fondo, lo cual no se satisface con el suministro de una respuesta formal. De ésta manera, la calidad de su contenido debe ser idóneo y contener una expresión precisa, completa y clara sobre lo peticionado con carácter definitorio ya sea positiva o negativamente, " o por lo menos, que exprese con claridad las etapas, medios, términos o procesos necesarios para dar una respuesta definitiva y contundente a quien presentó la solicitud ".

En ese sentido, la respuesta ofrecida al ciudadano no puede ser evasiva, abstracta o indefinida sino que demanda del funcionario ante quien se eleva la petición, un ejercicio de fundamentación concreto en el ámbito de su competencia. En el caso sometido a examen, el recurrente insiste en que la Procuraduría General de la Nación transgredió su derecho de petición porque las elevadas el 13 de enero, 2 de abril, 15 y 26 de mayo, 25 de junio y 28 de julio de 2009, todas en el sentido de obtener su nombramiento en encargo en el cargo de sustanciador 08 que desempeñó por un período de por lo menos tres años y medio o en un cargo de superior categoría, así como la disposición de medidas de protección frente a su vida, en razón de las amenazas de muerte que habría recibido como producto de denunciar actos irregulares dentro de la institución, no han sido respondidas por la entidad.

La verificación de las pruebas allegadas por la Procuraduría permiten establecer con nitidez que se vulneró el derecho de petición porque las respuestas fueron tardías –salvo por la adiada el 28 de julio de 2009 relativa a la solicitud de medidas de protección que fue respondida al día siguiente -ya que todos los memoriales se contestaron mediante oficio del 24 de julio del mismo año, es decir, cerca de 6 meses después de que se presentó la primera solicitud y mediante respuesta del 18 de agosto de 2009.

Sin embargo, teniendo en cuenta que contrario a lo sugerido por el accionante, se advierte que las respuestas brindadas por la accionada constituyen contestación precisa y de fondo a lo peticionado, es claro que la autoridad accionada remedió la conducta censurada y, con ello cesó el motivo que por esta parte condujo a la transgresión del derecho de petición. En efecto, debe recordarse que no es la respuesta favorable a la solicitud del peticionario la que necesariamente entraña una contestación suficiente a la petición, basta con que ella defina con claridad y precisión el objeto de la misma.

Justamente, esto es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, pues la Procuraduría expresó con nitidez al censor que la posibilidad de acceder a un ascenso en encargo “ hace parte de la facultad discrecional del Señor Procurador General de la Nación ”, “ su situación no se enmarca dentro de los eventos con eventual derecho a inscripción en carrera administrativa, de que trata el acto legislativo No. 01 del 2008, por loo que la provisión de empleos mediante la figura de encargo, (…) no produce derechos adquiridos ”, y conforme al estudio técnico de seguridad su nivel de riesgo es ordinario.

De igual forma, se observa que las peticiones formuladas el 10 y 21 de agosto de 2009, también fueron oportuna y debidamente atendidas por la Procuraduría General de la Nación. Así las cosas, por esta parte, no hay lugar a conceder la protección solicitada. 2. Improcedencia de la acción de tutela por ruptura del principio de inmediatez. 2.1.

La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive de la acción de tutela es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación de los principios de subsidiaridad e inmediatez. 2.2. En el presente asunto, el actor pretende controvertir la decisión tácita de la Procuraduría General de la Nación de no renovar el nombramiento en encargo en el cargo de sustanciador 08, al servicio de una procuraduría judicial en lo penal, por cuanto con ello se habrían vulnerado sus derechos fundamentales a la educación, a la protección sindical y al mínimo vital.

No obstante, la Sala considera que la acción de tutela es improcedente por cuanto transgrede el principio de inmediatez que la rige, en tanto la situación que habría motivado la acción perturbadora de sus derechos se concretó el pasado 13 de abril de 2009, es decir, hace más de un año, cuando se le comunicó que debía retornar a su cargo de conductor.

Además, el recurrente, tampoco acreditó mediante algún medio de prueba, la consolidación de un perjuicio irremediable que haga viable el amparo deprecado, pues si bien la decisión adoptada por la administración seguramente representa un detrimento salarial al peticionario que le impide sufragar gastos tales como los derivados de la educación superior, ello es consecuencia directa de una decisión que goza de la presunción de legalidad como pasa a demostrarse. 3.

La terminación de un encargo por cumplimiento del término de ley no vulnera ningún derecho fundamental. 3.1. Aunque lo dicho en precedencia sería suficiente para despachar desfavorablemente el recurso impetrado, oportuno se ofrece precisar al accionante que la decisión de no prorrogar el nombramiento en encargo del cargo que ocupaba en la Procuraduría, es inexistente pues ello obedeció al cumplimiento del límite temporal establecido en el decreto de encargo, razón objetiva que responde a la facultad discrecional del señor Procurador General de la Nación respecto a los cargos vacantes que siendo de carrera aún no se han provisto por este sistema. 3.2.

Ahora bien, el artículo 186 del Decreto Ley 262 de 2000 –Estatuto Orgánico de la Procuraduría General de la Nación-, establece que “[e]n caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño. Se hará nombramiento en encargo cuando un empleado inscrito en carrera cumpla los requisitos exigidos para el empleo y haya obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral segundo del artículo 253 de este decreto ”.

(Subrayas propias). Y frente al término de duración del nombramiento en encargo, señala el artículo 188 de ese Decreto que “ [e]l encargo y la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva, podrá hacerse hasta por seis (6) meses ” (resaltado no original), término prorrogable por un período igual o hasta que culmine el proceso de selección, si vencida la prórroga, aquél no ha terminado.

Esta facultad es enteramente potestativa y discrecional en los términos literales de la norma. En todo caso, el Procurador General de la Nación está facultado para desvincular a un servidor nombrado en encargo, aún antes del vencimiento del término, si las razones del servicio así se lo demandan. Es así como, en el asunto sometido a examen, CARMELO CALIXTO JIMÉNEZ fue nombrado en encargo por el término inicial de seis (6) meses por el Procurador General de la Nación, conforme a las facultades conferidas en el artículo 185 del Decreto 262 de 2000, mediante decreto 2386 del 26 de septiembre de 2005, nombramiento que fue prorrogado en varias oportunidades, de acuerdo con la potestad reglada por el artículo 188 del referido Estatuto y cuyo término venció definitivamente el 4 de abril de 2009.

Ahora, aunque los servidores públicos en situación de provisionalidad o en encargo gozan de una estabilidad relativa y sólo por razones del servicio debidamente establecidas (falta disciplinaria del servidor, nombramiento en propiedad por concurso de méritos, etc.) es posible su desvinculación, lo probado en el caso concreto, es que en la ausencia de designación del actor en el cargo que venía desempeñando no intervino alguno de esos motivos, sino que ella devino como consecuencia de una circunstancia objetiva, esta es, la finalización del término previsto en el último decreto de nombramiento (6 meses).

Igualmente, es claro que finalizado ese plazo legal, ninguna obligación recae sobre el nominador en orden a garantizar nuevamente la vinculación del empleado hasta que se provea definitivamente el cargo, pues por mandato del ordenamiento jurídico, esa es una facultad eminentemente discrecional. Así las cosas, ante la constatación de que no se transgredió o atentó contra alguna garantía esencial del ciudadano se impone la confirmación de la decisión impugnada y, atendiendo las consideraciones anotadas, no es posible ordenar el nombramiento en encargo solicitado por vía de tutela con las consecuencias salariales y prestacionales respectivas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver sentencias T-377 de 2000, T-1089 de 2001 y T-1160A de 2001. � Ver sentencias T-957 de 2004 y T-134 de 2006. � Ver Sentencias T-150 de 1998, T-505 de 2003 y T-814 de 2005. � Ver sentencia T-047 de 2008. � Aunque para el actor, no es posible dar crédito a la respuesta a la acción de tutela proporcionada por la entidad accionada, por cuanto la apoderada designada con tal fin carecería de legitimación por pasiva, en tanto el poder aportado a la actuación tendría nota de presentación personal anterior a la fecha en que el Jefe de la Oficina Jurídica tomó posesión del cargo –poderdante-, la Procuraduría acreditó que éste fue designado en dicho cargo mediante Decreto 087 del 30 de enero de 2009 y tomó debida posesión del mismo, el 25 de febrero siguiente, tal como se observa a folios 243 y 244 del expediente, y en ese orden, la mandataria judicial tiene capacidad para actuar a nombre del ente público que representa en este proceso. �� Ver folio 71 del cuaderno principal del expediente. � Ver folio 66 ibídem. � Ver folio 30 ibídem. � Ver folio 14 del cuaderno principal del expediente.

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