República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 47696 FERNANDO MORENO SILVA IMPUGNACIÓN PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 47696 FERNANDO MORENO SILVA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 146 Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diez (2010).

VISTOS: Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por la apoderada de FERNANDO MORENO SILVA, en contra de la decisión adoptada el 6 de abril de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso, que estima le fue vulnerado por la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales y la Dirección Seccional de Impuestos y aduanas de Buenaventura.

ANTECEDENTES: 1. Expone la apoderada del demandante que con el conocimiento de embarque CNML 704361 de 28-10/08 Multimodal DMCQSGH0986524 de 28-09/08 de DAMCO, referencia 35200100001464 de Bogotá, llegaron al Puerto de Buenaventura dos contenedores de 40` con maletas y maletines para portátiles, mercancía adquirida a los proveedores Liyang Junrong Travels Products Co. Ltda y Flightway Tradin Company Internacional Ltda, a través de las facturas 08JRTP0562 de 15 de septiembre de 2008, por valor de US 27.589.oo y, 8FWO60 de 15 de mayo del mismo año por USD 22.530.oo respectivamente.

Refiere que el operador de transporte Multimodal DAMCO-APM Global Logistic Colombia solicitó continuación de viaje ante la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Buenaventura, omitiendo incluir la factura, 8FWO60 de 15 de mayo del mismo año por USD 22.530.oo con aceptación 1350801665 de 28-11/08. Habiéndose sometido la mercancía a inspección, como consecuencia de la omisión del operador DAMCO –APM Global Logistic Ltda, la autoridad aduanera procedió a la aprehensión de 3.487 unidades de maletines para computador y maletines con rodachines, a través del acta No. 0030COMEX de 16 de diciembre de 2008, la cual fue notificada por estado, cuando ha debido serlo personalmente a través de citación al importador en la ciudad de Bogotá, por ser su domicilio, tal como lo prevé el artículo 564 del Decreto 2685 de 1999 (Estatuto Aduanero).

Sostiene que mediante Resolución número 0163 de 28 de enero de 2009, la Jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Buenaventura resolvió decomisar a favor de la Nación la mercancía aprehendida, decisión que al ser objeto del recurso de reconsideración, fue revocada por la Jefe División de la Gestión Jurídica, bajo la consideración que el motivo del acta de aprehensión 0030COMEX de 16 de diciembre de 2008, no era procedente.

Expedida una nueva acta de aprehensión con el número 091COMEX de 1º de abril de 2009, tampoco se le notificó personalmente a su poderdante, luego de lo cual la Jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Buenaventura decomisó nuevamente la mercancía del importador, por valor de $69`204.894.oo.

Interpuesto el recurso de reconsideración, a través de la Resolución No. 2663 de 13 de octubre de 2009, emanada de la Jefe de la División de la Gestión Jurídica, se confirmó. Así las cosas, siendo clara la vulneración al debido proceso ante la ausencia de notificación personal y el desconocimiento de una de las partes que integran uno de los extremos de la relación laboral, acude al mecanismo de amparo, como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que las mercancías aprehendidas serán rematadas de no iniciarse una acción rápida para proteger los derechos que le han sido vulnerados a su representado. 2.

El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la demanda y ordenó correr traslado a las entidades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción. 2.1. En su respuesta, la apoderada de la DIAN se opone a la prosperidad de la demanda, señalando que no es cierto que no se realizara la notificación personal del acta de aprehensión 091COMEX del 1º de abril de 2009, ya que tal trámite se surtió con la señora Carmen Luisa López Rodríguez, en representación de OTM APM GLOBAL LOGIST COLOMBIA LTDA- DAMCO, quien era la responsable de la mercancía que ingresó al territorio aduanero nacional, en atención al mandato otorgado por FERNANDO MORENO SILVA.

Sostiene que la violación al debido proceso, que alega, por cuanto a pesar de haber aportado el material probatorio con el escrito de objeción del acta de aprehensión 091 COMEX, la autoridad aduanera no se pronunció, no fue compartida por la División de Gestión Jurídica al resolver el recurso de reconsideración, pues no se reflejaba la verdad de lo que se plasmó por parte de la División de Gestión de Fiscalización en la Resolución No.01452 de 23 de junio de 2009 que ordenó el decomiso de la mercancía, pues en dicho acto administrativo se hace alusión a las facturas comerciales 8FWO60 del proveedor Liyang Junrong Travels Products Co. Ltda y 08JRTP0562 del proveedor Flightway Tradin Company Internacional Ltda, resultando indiferente que la apreciación expuesta por dicha entidad no satisfaga las aspiraciones de la parte interesada.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 6 de abril de 2010, declarando improcedente la demanda de amparo. Sostuvo que los actos atacados por el actor son de carácter particular, siendo claro que el procedimiento administrativo realizado por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Buenaventura se originó en la actividad de nacionalización de un embarque de mercancía de propiedad del actor, donde resultó un exceso que conllevó a la aprehensión y posterior decomiso de la misma, por lo cual los efectos jurídicos de tales decisiones se limitan a esa situación fáctica y recaen exclusivamente sobre los intereses del demandante.

Afirmó que para cuestionar lo allí decidido, el actor contaba con una acción judicial contemplada en el ordenamiento jurídico colombiano que está enderezada a la revisión de la legalidad de los actos administrativos de carácter particular y para que la parte interesada reclame el restablecimiento de las prerrogativas que estima conculcadas, siendo claro que es posible que pida la suspensión de los mismos desde el inicio de la respectiva actuación ante el Juez Administrativo competente, según los derroteros previstos en la Ley 446 de 1998, razón por la cual no resultaba admisible que el debate atinente a la legalidad de éstos, pretenda ser sacado de su escenario propio y ordinario, cual es el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, para ser trasladado a un procedimiento sumarial, abreviado, excepcional y residual como es la acción de tutela.

LA IMPUGNACIÓN Notificada la anterior decisión, la apoderada del actor la impugnó, señalando que el fallo de tutela desconoce la existencia de un perjuicio irremediable por la inminente situación del remate de las mercancías aprehendidas de forma irregular, motivo que justifica la presentación de la tutela como única forma de evitar el grave menoscabo patrimonial que se le causará y que de esperarse al desarrollo de la acción jurisdiccional sería irremediable, teniendo en cuenta que el proceso judicial puede tardar hasta tres años.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela fue creada por el constituyente para proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajena a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador. 2.

El planteamiento de la apoderada del actor en el libelo demandatorio está encaminado a que se revoquen las resoluciones 01452 de 23 de junio de 2009, por la cual la Jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Buenaventura, decomisó la mercancía de su poderdante, y la 02663 de 13 de octubre de 2009, por la cual la Jefe de la División de Gestión Jurídica la confirmó, por considerar que se incurrió en vulneración al debido proceso al no serle notificadas personalmente. 3.

Lo primero que debe precisarse para resolver el pedimento de amparo, es si el accionante ha tenido acceso a otro medio de defensa judicial para obtener la protección de las garantías que ahora considera agraviadas con la actuación procesal reseñada en el acápite correspondiente. Tal como se deriva de la lectura de los elementos de convicción relacionados, una vez proferidos los actos administrativos cuya legalidad se pretende controvertir a través de esta vía, de ello se enteró suficientemente al actor, al punto que fue ello lo que le dio la oportunidad de acudir al recurso de reconsideración, con lo cual quedó agotada la vía gubernativa, posibilitándosele acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativa y cuestionar la legalidad de las citadas resoluciones.

Siendo ello así, es claro que el demandante, contó con el mecanismo idóneo de defensa judicial, con miras a hacer valer los derechos que estima transgredidos, en este caso, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que de haberlo hecho, le permitirán al Juez ordinario, examinar el asunto y de asistirle razón al accionante revocar la decisión allí contenida Si no lo hizo, tal omisión no puede ser suplida por vía de la acción constitucional ya que por su naturaleza residual y subsidiaria, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”. Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la decisión proferida en los actos administrativos cuestionados ningún perjuicio irremediable se le causa, pues la situación expuesta por la apoderada del demandante no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente.

Visto lo anterior, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar en esta sede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar la sentencia impugnada. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999.