TUTELA 26.074 BLANCA INÉS BERMÚDEZ DE CORDERO Tutela 2da Instancia: 47.695 JUAN MIGUEL SALAZAR ARENAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 154 Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil diez (2010). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre los recursos de impugnación interpuestos por la Secretaría General de la Policía Nacional y por el accionante señor, Juan Miguel Salazar Arenas, frente a la decisión proferida el 6 de abril de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual amparó el derecho fundamental al debido proceso al segundo recurrente.

ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1. Relató el actor que desde el 13 de mayo de 2009 se adelantó en su contra un proceso penal por el presunto delito de hurto calificado y agravado, cuando se desempeñaba como Intendente de la Policía Nacional en el cargo de Subcoordinador de la Unidad de Reacción Inmediata de Paloquemao de esta ciudad. 1.2. El 14 de mayo de 2009, el Director General de la Policía Nacional lo relevan del servicio al conocer la situación desconociendo las evaluaciones obtenidas y las anotaciones a su hoja de vida sobre buen desempeño. 1.3.

El 1 de octubre de 2009, la fiscalía presentó solicitud de preclusión a su favor, la cual fue avalada por el juez de conocimiento quien decretó inmediatamente su libertad. 1.4. En el mismo sentido, el 18 de noviembre de 2009, la Oficina de Control Disciplinario Interno, MEGBOG, de la Policía Nacional ordenó el archivo definitivo de la indagación preliminar adelantada en su contra. 1.5.

Una vez la libertad intentó la reincorporación a la Policía Nacional, situación que no fue posible debido a que el retiro había quedado en firme. 1.6. Considera vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo y mínimo vital, por cuanto no tiene un sustento económico estable que le permita cubrir los gastos y necesidades familiares. En consecuencia, solicita que se ordene a las autoridades accionadas su reintegro bajo las mismas condiciones salariales y jerárquicas en que se hallaban. 2.

Respuesta de las autoridades accionadas. 2.1. La Secretaria General (E) de la Policía Nacional indicó que de conformidad con la Ley 857 de 2003, el Director General de la Policía emitió la resolución número 03913 del 8 de septiembre de 2008, a través de la cual delegó en los Comandantes de Policías Metropolitanas y Departamentos de Policía, la facultad de retirar por voluntad del Director General, por razones del servicio y en forma discrecional, al personal de suboficiales, nivel ejecutivo y agentes bajo su mando, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación. En virtud de lo anterior, el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, expidió la resolución número 099 del 14 de mayo de 2009, por medio de la cual retiró del servicio al señor Juan Miguel Salazar Arenas.

Al no satisfacerse solicita la improcedencia de la acción de tutela por cuanto no cumple con el requisito de la inmediatez, la razón: el actor dejó transcurrir más de 10 meses desde que se profirió la resolución que lo retiró del servicio. Además, durante ese tiempo no demostró el perjuicio irremediable que reclama. Revisado el sistema jurídico de la Policía Nacional se constató que el accionante no agotó todos los mecanismos de defensa judicial, por cuanto no se registra que haya presentado demanda contenciosa contra la institución, con ocasión de su retiro del servicio activo. 2.2.

El Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá se opuso a las pretensiones del tutelante advirtiendo que la solicitud de amparo se ofrece improcedente por inobservancia del principio de inmediatez. Apoyado en sentencias de la Corte Constitucional, refiere que no es viable desvirtuar la presunción de legalidad de la resolución de retiro del servicio por vía de tutela, porque el juez natural es el contencioso administrativo.

Considera pertinente aclarar que el retiro por voluntad de la Dirección General, a través de la Metropolitana de Bogotá, es otra forma de retirar del servicio al personal de la institución, por lo tanto no constituye en ningún momento la imposición de una sanción, es tan solo otra causal de retiro que se encuentra dispuesta en la ley. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá decidió amparar el derecho fundamental al debido proceso de Salazar Arenas por falta de motivación del acto administrativo que dispuso su retiro del servicio activo.

Argumentó que en aquellos eventos donde se alega la desvinculación laboral por parte de la administración, la acción de tutela se torna procedente ante la falta de motivación de los actos de desvinculación, y en aras de garantizar el debido proceso del actor, las acciones contenciosas no resultas idóneas para lograr que la administración motive el acto cuestionado.

Advirtió que la dilación en la interposición del amparo está justificada, pues el libelista se mostró activo en procura de la satisfacción de sus pretensiones, con el agotamiento oportuno de los mecanismos de defensa puestos a su disposición por el ordenamiento jurídico, al conocer que dentro del término legal instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

LAS IMPUGNACIONES La Secretaría General de la Policía Nacional básicamente esbozó los mismos argumentos expuestos en la respuesta contra la demanda. Por su parte, el señor Juan Miguel Salazar Arenas, apeló el numeral tercero del fallo de tutela, al aducir que el Tribunal omitió ordenar el reintegro a la Policía Nacional. El fallo de segundo grado “realiza una protección del derecho fundamental en abstracto al dejar sin efectos el acto administrativo y ordenar que se dicte uno nuevo”, esto es, desaparece la fuente de la vulneración, pero no sus efectos.

Resalta que se ofrece contrario a la protección del derecho fundamental del debido proceso, no restituir el cargo, toda vez que el reintegro sería la única medida que permitiría cumplir con sus obligaciones familiares, por lo tanto el punto tercero de la decisión contraviene la Constitución y debe ser modificado, ordenando el reintegro de forma inmediata.

Destaca la jurisprudencia de la Corte Constitucional a través de las sentencias C-122-04, SU-1070-03, SU-554-07, T-1670-00 y T-225-93, por cuyo medio tiene establecido que la acción constitucional procede para buscar el reintegro al empleo a pesar de existir otros medios de defensa judicial. CONSIDERACIONES El fallo objeto de impugnación será revocado en estricta armonía con la posición adoptada por la Sala de Casación Penal en los fallos, T-40582 del 24 de febrero de 2009, T-43454 del 20 de agosto de 2009, T-45401 del 16 de diciembre de 2009 y T-46674 del 9 de marzo de 2010; mediante los cuales se abordó al tema propuesto en la presente solicitud de amparo.

Tres son las razones: (i) existencia de otro medio de defensa judicial igual de eficaz a la acción de tutela, (ii) desconocimiento del principio de inmediatez, y (iii) el acto administrativo cuestionado se encuentra ajustado a derecho. 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria; actuaciones que garantizan a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por Juan Miguel Salazar Arenas la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Policía Nacional revoque o modifique el acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio activo; su pretensión es lograr que sea nuevamente vinculado a esa institución debido a la mala situación económica por la que está atravesando. 4.

La Sala ha de resaltar, que el actor contó con la posibilidad de incoar, dentro del término previsto para el efecto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, autoridad llamaría a resolver el asunto, a miss que está provista de órganos competentes que, al igual que el juez de tutela, tienen la misión de preservar el orden constitucional.

Esta posibilidad, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto de escrutiño, pues el medio ordinario es una opción idónea para la defensa de los derechos que considera conculcados, en tanto en su ejercicio resulta viable la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, petición que, en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. ” –Resaltado fuera de texto-.

Téngase en cuenta además que la solicitud de suspensión provisional puede radicar en el hecho de que el acto administrativo viola de forma evidente derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibídem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si el mentado acto repercute en la violación de los derechos del accionante y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso, tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, disponer, si es del caso, la suspensión de sus efectos.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al indicar que: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. -Sentencia T-533 de 1998-” ​​​ 5.

Adicionalmente encuentra la Sala, que el amparo solicitado no es procedente porque tal como lo tiene precisado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal manera que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, pues con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.

Precisión contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de este trámite constitucional cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de quien acuda en busca de su amparo, razón adicional para declarar la improcedencia de la presente acción de tutela toda vez que el acto administrativo objeto de queja fue proferido el 14 de mayo de 2009, y entonces, no puede entenderse cómo después de transcurrido tanto tiempo apenas ahora Juan Miguel Salazar Arenas considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales y causando un perjuicio irremediable. 6.

Adicional a lo dicho, la Sala no vislumbra quebrantamiento a derecho fundamental alguno toda vez que la Policía Nacional para ordenar su retiro del servicio activo se apoyó en las previsiones establecidas en los artículo 55, numeral 6° y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, pronunciamiento que le fue notificado personalmente al quejoso sin que hubiera manifestado inconformidad alguna.

Visto lo anterior, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, se revocará la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que tuteló el debido proceso del actor, para en su lugar declararla improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. 2 13