SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� ACLARACION DE VOTO Radicación 4768 Por ser una persona jurídica la solicitante estoy de acuerdo con la decisión tomada. Sin embargo, debo recordar que el artículo 40 del Decreto 2651 de 1991, que era la norma en cuyo parágrafo 4º se consagraba expresamente la improcedencia de "la tutela contra fallos de tutela", fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992.

Significa ello que, en rigor, y dejando de lado lo que hayan podido opinar las salas revisoras de la Corte Constitucional, separadamente o de manera conjunta, es lo cierto que no existe norma expresa que lo prohíba; y dado que es apenas racional considerar que mediante el procedimiento propio de la acción de tutela se incurra en lo que esa misma corporación judicial denomina "vías de hecho", debido a la sumariedad y ligereza con la que se profieren esos fallos, y además porque quien resuelve normalmente no tiene conocimientos especializados sobre el tema, aparte de que las órdenes las dan sin que se cumpla un trámite que garantice realmente el debido proceso, no resultaría descabellado aceptar la procedencia de esa acción contra la "vía de hecho" en que se incurra al proferir una sentencia de tutela. � Empero, la verdadera razón por la que la acción de tutela no sea el mecanismo para remediar los cada vez mayores entuertos y abusos en que incurren los jueces por la mala utilización de este procedimiento judicial sumario, la constituye el hecho de ser un mecanismo cautelar cuyos fallos nunca pueden tener efecto de cosa juzgada, ni siquiera después de que se haya producido la revisión por la Corte Constitucional.

Así lo dispone claramente el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece en su segundo inciso que el juez debe expresamente en la sentencia señalar que la orden que ha impartido sólo tendrá vigencia "durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado".

Dicho texto legal consagra de manera inequívoca que el único que puede "decidir de fondo" --y por lo mismo con efectos de cosa juzgada-- sobre si se le ha o no vulnerado un derecho a una persona natural, es el juez competente según la ley. Y para que no quede duda sobre el efecto provisional del fallo, el tercer inciso dispone que "en todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela".

Esto es, que aun cuando el juez no señale expresamente que se trata de una orden con una vigencia temporal, por ministerio de la ley el afectado debe ejercer la acción correspondiente en dicho plazo, pues de no hacerlo "cesarán los efectos de éste", como paladinamente lo preceptúa el cuarto inciso del artículo 8º del decreto por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada por el artículo 86 de la Constitución Política.

Lo previsto en dicha norma corresponde a la hipótesis más usual en la que se concede la tutela y el afectado debe después dirimir ante el juez competente si en verdad le asiste o no derecho, por haber dispuesto el juez que la vigencia de su orden fuera temporal. No obstante, puede darse el caso en que el juez no le establezca efectos temporales a su fallo, por olvido o porque estima que no existe otro medio de defensa judicial.

Lo que no está previsto en esa disposición es la situación de la autoridad pública o del particular respecto del cual se da la orden por razón del procedimiento de la acción de tutela. Tratándose de la autoridad o del particular al que se le manda actuar en un determinado sentido o abstenerse de hacerlo, si no queda conforme con el fallo, siempre tendrá la posibilidad de acudir ante "la autoridad judicial competente" para que por medio de un fallo definitivo decida de fondo sobre la acción instaurada.

Es cierto que estas previsiones corresponden a aquellos casos en que el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, según las literales expresiones de tal artículo --que en este aspecto no hace otra cosa diferente a reproducir lo que prevé la norma constitucional--; pero como dentro de la estructura judicial que aún rige en Colombia, y de acuerdo con los diferentes códigos procedimentales, no existe ni un solo caso en que no se disponga de un medio de defensa judicial, la única interpretación acorde con el artículo 86 de la Constitución Política es la de que siempre la acción de tutela se resuelve mediante un fallo que no tiene los efectos inmodificables propios de la cosa juzgada.

Ciertamente. En Colombia cualquier conflicto en el que sea dable pensar tiene necesariamente que estar reservado a alguna cualquiera de las jurisdicciones que prevé la Constitución Política, motivo por el cual la solución definitiva del conflicto estará asignado a la jurisdicción ordinaria, en principio, o a la jurisdicción contencioso administrativa, en caso de que por sus características el litigio esté sustraido al conocimiento de los jueces que integran la jurisdicción ordinaria, o no le corresponda a las denominadas "jurisdicciones especiales".

Esta afirmación tiene como sustento el hecho innegable de que cuando no se prevé un procedimiento especial en las jurisdicciones ordinaria o contenciosa administrativa, debe la controversia tramitarse por el procedimiento ordinario, y si no se le atribuye a un determinado juez, en la justicia ordinaria conoce el juez de circuito, y en la jurisdicción contenciosa administrativa lo hace el Consejo de Estado.

Cualquier controversia que pueda ocurrir entre particulares, o entre un particular y una autoridad pública, o entre autoridades públicas, o por razón de hechos delictuosos, por fuerza debe ser conocida por los jueces de la jurisdicción ordinaria, teniendo en cuenta la especialidad penal, civil o laboral, o por los de la jurisdicción contenciosa administrativa, y en aquellos casos en que la ley lo señale por quienes integren las denominadas "jurisdicciones especiales".

En similar sentido se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en un muy publicitado proceso que afectaba a una comunidad indígena, en la que el máximo tribunal de la justicia en lo contencioso administrativo asentó categóricamente que la acción de tutela, aun en aquellos casos que pueda dar lugar a la inaplicación del acto administrativo, tiene un carácter necesariamente transitorio y, consecuentemente, "las medidas que como resultado de ellas se adopten también tendrán indiscutiblemente ese carácter provisional".

Para que no se diga que falseo el pensamiento de dicha corporación, me permito transcribir en lo pertinente tan importante sentencia, en la que se indicó cuál es el verdadero alcance de los fallos de tutela. Así se dijo en la sentencia de 4 de marzo de 1997: ". Independientemente de que la acción de tutela, aun en los casos en que por tratarse de una actuación pública concretada en un acto administrativo, sea procedente en virtud de la existencia de un perjuicio irremediable y pueda dar lugar a la inaplicación del acto según lo previsto en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, su carácter necesariamente es transitorio y, consecuentemente, las medidas que como resultado de ella se adopten también tendrán indiscutiblemente ese carácter provisional.

No otra puede ser la consecuencia de la previsión constitucional de la procedencia de la tutela 'como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable', cuando el afectado disponga de otro mecanismo de defensa judicial, frente a la clara y expresa restricción de que 'esta acción sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial', contenida en el artículo 86 de la Carta y de la cual la jurisprudencia de la misma Corte Constitucional ha deducido el carácter subsidiario, residual y excepcional de esta acción. "Lo anterior se traduce en que si bien la Constitución de 1991 consagró este nuevo instrumento judicial como garantía y protección inmediatas de los derechos constitucionales fundamentales, de ninguna manera pretendió desconocer con ella la existencia y la fuerza vinculante de las decisiones que sobre el mismo caso adopten los jueces como resultado del ejercicio de las acciones específicas que ante ellos y de acuerdo con sus competencias, se ejerzan.

Es más, en desarrollo de la previsión constitucional, la ley, a través del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, claramente previó que en el caso de que la tutela proceda como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, 'el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado' y, para que no quede ninguna duda sobre el carácter subsidiario de la tutela frente a la acción principal, ordena perentoriamente que 'en todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro meses a partir del fallo de tutela' y que 'si no la instaura, cesarán los efectos de éste'.

"De todo lo anterior se desprende que efectivamente pueden presentarse contradicciones entre el fallo de tutela y la sentencia mediante la cual se decida la acción principal, sin que pueda pensarse que la existencia del mismo objeto, la misma causa y la identidad jurídica de partes pueda llevar a considerar que exista cosa juzgada, que si así fuera lo sería normalmente a favor de la sentencia de tutela por ser primera en el tiempo, dado su trámite preferente y sumario.

No. Por el contrario, dado el carácter residual, subsidiario y transitorio de esa acción frente a la principal, es evidente que la Constitución directamente ha querido que predomine la sentencia producida como resultado de la acción principal, lo cual es evidentemente lógico, dado el citado trámite preferencial y sumario de la tutela que se explica por la necesidad de adoptar medidas urgentes y cautelares frente a la presunta vulneración o amenaza de un derecho fundamental, en relación con las cuales, no obstante, el juzgador principal tendrá la oportunidad de un análisis más completo, sopesado y tranquilo, contando con los mayores elementos argumentales y probatorios recaudados durante las diferentes etapas del proceso.

"4. Lo analizado también implica que aún aceptando que mediante la acción de tutela sea posible, como lo decidió el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá en la sentencia de primera instancia y lo confirmó la Corte Constitucional, inaplicar el acto administrativo que a su vez es o puede ser objeto de acción contenciosa, la orden resultante de la procedencia de la tutela no puede ser otra que la de esa inaplicación, es decir, la de abstenerse de dar cumplimiento al acto que se considera violatorio del alegado derecho fundamental, y no la de reemplazar ese acto por otro o por otra actuación, pues siendo en ese caso la tutela eminentemente transitoria, una orden en estos sentidos implicaría desconocer la competencia plena y definitiva que tiene el juzgador principal para determinar si ese acto es o no constitucional o legal y si, por lo mismo, puede o no ser aplicado.

"5. Como consecuencia de todo lo anterior, sobre la base de la denegatoria de las pretensiones de la demanda que se adoptará como decisión en la parte resolutiva de esta sentencia, la Sala considera necesario declarar que el presente fallo resuelve de manera definitiva la controversia judicial planteada por el Defensor del Pueblo, tanto a través de la acción de tutela que fue fallada en revisión por la H. Corte Constitucional mediante la sentencia No. SU-039/97 del 3 de febrero del presente año, como a través de la acción de nulidad que dio lugar al presente proceso, por lo cual debe levantarse la orden de inaplicación de la resolución aquí demandada, confirmada por la citada sentencia de tutela y, en consecuencia, dejar sin efectos las demás disposiciones adoptadas por la misma sentencia ".

A mi juicio basta leer los apartes de la sentencia que trasncribo para concluir que el Consejo de Estado entiende, al igual que yo lo hago, que la ley expresamente dispone el carácter transitorio del fallo de tutela; y es la verdad que exactamente eso es lo que ordena el artículo 86 de la Constitución Política. No puede pasarse por alto que el Consejo de Estado también tiene el control constitucional de los decretos dictados por el Gobierno Nacional "cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional", conforme lo establece el artículo 237 de la Constitución Política, y por lo mismo --y esto lo anoto para aquellos a quienes convence el criterio de autoridad-- el mismo peso doctrinario tienen los criterios jurisprudenciales de ambas corporaciones judiciales.

Y retomando el asunto de el porqué no es procedente la acción de tutela contra fallos de tutela, y que no es otro diferente al de ser revisables esas decisiones por los jueces competentes mediante los trámites judiciales ordinarios o especiales que la ley establezca, me parece que hubiera sido importante anotar que la vía judicial que tiene el Alcalde del Municipio de Santiago de Cali para buscar remediar el desafuero que resulta de la orden judicial de la Juez Veintiuno Penal del Circuito, es el de demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo "el acto administrativo de alcance particular" que expidió en cumplimiento del fallo proferido dentro del trámite sumario de la acción de tutela.

Ello para buscar que se resuelva de manera definitiva por el juez competente lo que sea ajustado a derecho; pero también tiene la posibilidad de acudir ante la justicia penal a denunciar a quien con tan manifiesto desvío de sus funciones profirió una orden de nivelación salarial por la cual del erario de Cali debió retirarse la nada desdeñable suma de $38'904.157,00, y que además desencadenó una verdadera fiebre de acciones de tutela que van a afectar los intereses de la entidad territorial, y por ende, los de la comunidad que allí vive.

Aun cuando sé que esta aclaración resulta en verdad extensa, dado que el asunto me dio la oportunidad de expresar mi pensamiento sobre el punto de derecho, estimé que no debía dejar pasar la ocasión de explicar mi criterio. RAFAEL MENDEZ ARANGO � � Aclaración de voto 4768 �página \* arábico�2�