CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 47669 JORGE SARDI DOMINGUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 47669 JORGE SARDI DOMINGUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 158 Bogotá D.C., mayo catorce (14) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el apoderado del accionante JORGE SARDI DOMÍNGUEZ contra la decisión adoptada el 19 de marzo de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 163 Seccional de Cali y el Juzgado Doce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, la ciudadana MARÍA DORÍS TENORIO DE SARDI actuando a través de apoderado formuló denuncia contra OFELIA TENORIO DE LOURIDO, por la presunta comisión de los delitos de fraude procesal y falsedad de documento. La noticia criminis fue asignada para su tramite a la Fiscalía 163 Seccional de Cali, despacho que inició la indagación y consideró pertinente orientar también la investigación al tipo penal de abuso de condiciones de inferioridad, a la vez que aceptó la intervención del señor JORGE SARDI DOMÍNGUEZ - esposo de la denunciante- bajo la calidad de víctima.

Es así que, ante la ausencia de elementos objetivos del tipo la Fiscalía decidió archivar las diligencias el 28 de mayo de 2009 en aplicación del artículo 79 de la Ley 906 de 2004. Posteriormente el apoderado de los denunciantes elevó petición ante la Fiscalía solicitando la reanudación de la indagación, pedimento que fue desestimado según se informó en oficio del 7 de octubre de 2009, siendo reiterada tal solicitud el 9 de octubre siguiente, habiéndose ratificado la negación. Ante la controversia generada, se solicitó realizar una audiencia preliminar ante el Juez de Control de Garantías.

Asignado el anterior trámite al Juzgado Doce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, el 16 de diciembre de 2009 emitió providencia por cuyo medio negó de plano la pretensión de reanudar la investigación y advirtió que tal determinación no era susceptible de impugnación. En tales condiciones, JORGE SARDI DOMÍNGUEZ acude por conducto de apoderado al mecanismo excepcional de la tutela, tras estimar que el Juzgado accionado incurrió en una vía de hecho al negar la reanudación de la indagación aduciendo que no tiene atribuciones para decidir de fondo la controversia planteada entre la Fiscalía y las víctimas, decisión contra la cual no proceden recursos.

Asimismo precisó, el actuar del juez accionado constituye un defecto procedimental al señalar que no procedía recurso alguno y desconocer los efectos de la sentencia C-1154 de 2005. Con base en lo expuesto, demanda el amparo para el derecho fundamental al debido proceso y solicita se adopten las medidas necesarias para entender restablecidas sus garantías.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali el 19 de marzo de 2010, precisando así que el amparo resulta improcedente cuando lo que se cuestiona es una orden de carácter provisional que no hace tránsito a cosa juzgada, como la que dispone el archivo de las diligencias, sin que además se demuestre violación o desconocimiento de la normatividad legal o precedente judicial por razón de tal determinación, y en cambio aparece que la misma se sustentó en que no se aportaron elementos o información que permitiera a la Fiscalía a y su vez al Juez de Control Garantías, reconsiderar la orden de archivo.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó la sentencia de tutela señalando para el efecto que el Tribunal se limitó a allanarse pacíficamente a lo decidido por la Corte Suprema de Justicia en fallo de tutela del 29 de octubre de 2009 (radicado 44.409), sin advertir que éste resultaría válido para un evento fáctico y jurídico distinto al que nos ocupa, pues lo que se cuestionó en el presente asunto es que el Juzgado de Control de Garantías accionado no haya cumplido con la función constitucional de ejercer control sobre la actuación de la Fiscalía al violentar el debido proceso en la orden de archivo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Fiscalía 163 Seccional de Cali y el Juzgado Doce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la misma ciudad.

Referente a la acción pública que nos ocupa ha de precisarse que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el evento que concita la atención de la Sala, la solicitud de amparo interpuesta por JORGE SARDI DOMÍNGUEZ a través de apoderado, plantea la incursión en una vía de hecho por parte del Juzgado Doce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, al desestimar de plano la solicitud de levantar la orden de archivo de las diligencias elevada por representante de las víctimas por incumplimiento en lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 79 del CP.P., lo que de contera hace improcedente la formulación de recursos frente a tal determinación. Así, en orden de resolver la impugnación propuesta por la parte accionante necesario se impone traer a contexto lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-1145 de 2005 frente a la intervención que se le permite al Juez de Control de Garantías frente la posible controversia entre la Fiscalía y la víctima para reanudar la investigación: “Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada.

En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”.

En el caso particular, no podría afirmarse que los motivos expuestos por el demandante se configuren en una de las circunstancias a las que alude la jurisprudencia en torno a la vía de hecho, siendo que, la decisión censurada se sustenta en motivos razonables que eliminan cualquier viso de arbitrariedad que le haga perder legitimidad o su condición de verdadera decisión judicial, pues las razones que esgrimió el Juzgado accionado para negar de plano la orden de desarchivo de la indagación se aviene a lo normado en el inciso 2º del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal de 2004, que consagra como presupuesto para someter a consideración del Juez de Control de Garantías la decisión de no reanudar la investigación la presentación de la nueva evidencia probatoria, de modo que ante el incumplimiento de las exigencias procesales a cargo de la parte interesada, solución diferente no se le podía exigir al despacho accionado, cuyas atribuciones asume el accionante como una especie de tercera instancia ante la cual se acude siempre que la Fiscalía se niega a levantar la orden de archivo de la actuación, con lo que claramente, confunde las especiales condiciones que suponen la intervención del Juez de Control de Garantías en éste tipo de asuntos según lo ha precisado la Corte Constitucional al abordar la constitucionalidad de la norma referida.

En ese mismo sentido, la aclaración del Juzgado accionado, en el sentido de que en contra de lo decidido no procedía recurso alguno, tampoco puede calificarse como un defecto procedimental producto de una decisión arbitraria vulneradora del derecho de contradicción, y en cambio aparece que responde al sentido mismo de la determinación que adoptó, por cuanto no resolvió de fondo lo peticionado por el accionante, sino que se limitó a negarlo de plano. Así las cosas, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR la decisión impugnada, con arreglo a las motivaciones consignadas en la presente providencia. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS PERMISO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 9