CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 47.653 LAUREANO ANTONIO BENAVIDES LUGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No163. Bogotá, D.C., (20) veinte de mayo de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada a través de apoderado por LAUREANO ANTONIO BENAVIDES LUGO, accionante, BENJAMÍN FERRER MOSQUERA, tercero con interés en la decisión, y JULIA DEL CARMEN RODRÍGUEZ GUERRA, Defensora del Pueblo Regional Córdoba contra el fallo de 19 de marzo de 2010, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta negó la tutela instaurada contra la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a cargos públicos mediante concurso y a la igualdad.

A la acción fueron vinculados, de oficio, la Fiscalía General de la Nación, la Universidad Nacional de Colombia y los integrantes del Registro de Elegibles.

ANTECEDENTES 1. Hechos Manifiesta el accionante que participó en la convocatoria 004 de 2007 para el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito y de manera definitiva ocupó el puesto 81, tal como lo estableció el Acuerdo 007 de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General, el cual fue emitido después de que hubiera interpuesto recurso de reposición contra el puntaje inicial establecido en el Acuerdo 002.

Posteriormente, como quiera que la Comisión dejó de valorar dos artículos suyos impresos en revistas especializadas reclamó mediante derecho de petición la modificación del puntaje -6 puntos-, pero ante la falta de respuesta interpuso acción de tutela y sólo vino a obtener contestación en sentido negativo después de un año, en la que se le informó que por virtud del principio de legalidad no era posible atender su solicitud pues las revistas debían tener registro ISSN o ISBN.

Luego, el 14 de diciembre de 2010 y antes de que terminara el proceso de nombramiento de los 52 cargos que se ofertaron en el concurso, formuló derecho de petición con el fin de “ ascender en la lista de elegibles y ser potencialmente elegido con ocasión de ello ”, sin embargo, se le informó que “ un experto de la Fiscalía opinaba que la interpretación que había que darle a la norma era que, la actualización había que hacerla no como CLARAMENTE lo indicaba el Art. 24 del Acuerdo No. 001 de fecha junio 30 de 2006 de la Comisión: en los tres primeros meses de cada año en que se encuentre vigente el registro de elegibles, sino, una vez hechos todos los nombramientos, con lo cual se demuestra la MALA FE de la Fiscalía ”.

Con esta interpretación, aduce el accionante, se burló su derecho a acceder a un cargo público y al debido proceso. De otro lado, expresó que aunque la convocatoria para el cargo al que aspira sólo se hizo respecto de 52 cargos, tiene conocimiento de que son 121 los que estaban en provisionalidad. En consecuencia, a través de derecho de petición solicitó su nombramiento, pero en respuesta del 23 de junio de 2009, se le informó que los cargos que salieron a concurso serían provistos por el Fiscal General de la Nación de acuerdo con el registro de elegibles definitivo, atendiendo su función nominadora y la valoración de su situación particular.

Sin embargo, transcurrieron casi 8 meses pero no se valoró su situación, ni tampoco se lo reclasificó conforme al derecho de petición que elevó el 14 de diciembre de 2009, pese a que el 24 de noviembre de 2009 se cumplió un (1) año desde que se conformó el registro de elegibles, pues en criterio del accionado las etapas del concurso no se habían agotado, siendo que la conformación del aludido registro indica que el proceso había concluido.

Agregó que el Fiscal General de la Nación no quiere acatar con el requerimiento hecho por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 4 de febrero de 2010, radicado 45237, y no sería lógico volver a realizar otra convocatoria para “ restringir los cargos a proveer solamente a unos cuantos ” con el consecuente desgaste de dineros y de trámites.

Por lo tanto, solicitó ordenar a la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación hacer la reclasificación en el registro de elegibles, con retroactividad al 17 de diciembre de 2009 y ordenar al Fiscal General de la Nación que en un término no superior a quince (15) días hábiles lo nombre en el cargo para el que concursó, en consideración a que existen 121 cargos por proveer y él ocupó el número 81. 2.

Respuesta de la parte accionada 2.1. Universidad Nacional de Colombia. El Director Jurídico del Proyecto FGN-UN precisó que la acción de tutela invocada no procede contra el ente académico que representa porque sólo es un contratista que carece de competencia para decidir sobre la actualización del listado de elegibles y hacer los nombramientos, asuntos que le corresponden exclusivamente a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. 2.2.

Fiscalía General de la Nación. La Jefe de la Oficina Jurídica (E) empezó por indicar que la acción de tutela propuesta es temeraria porque el actor había presentado otra que fue admitida el 21 de julio de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá y negada por esa Corporación. Afirma que la nueva solicitud de amparo persigue lo mismo y existe identidad de partes, de objeto y de causa petendi, por lo que así debe declararse.

Subsidiariamente pide que se desestime la acción de tutela por las siguientes razones: i) La planta de personal que se convocó a concurso conforme a la decisión adoptada el 14 de febrero de 2007 por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera no contó con la modificación que de aquella hizo el decreto 122 del 16 de enero de 2008, además que para esa época estaba previsto el desmonte de cargos previsto en el Ley 938 de 2006. ii) Al tenor del artículo 7º del Acuerdo 001 de 2006 las bases y reglas de la convocatoria no pueden ser modificadas, salvo las relativas al sitio y término de las inscripciones y la fecha, hora y lugar de las pruebas. iii) Con la publicación de las convocatorias, el 9 de septiembre de 2007, el actor conoció de antemano el número de plazas a proveer y bajo la gravedad del juramento manifestó que aceptaba los términos de ella. iv) En cuanto a la actualización del registro de elegibles, a juicio de la Fiscalía actualmente no se cuenta con ningún procedimiento para realizarlo “ por cuanto la Corte Constitucional derogó las normas legales que sustentaban el mencionado procedimiento ”, toda vez que en la sentencia C-878 de 2008 le quitó a la referida Comisión la facultad de reglamentar los procesos de selección, por cuanto ella es de reserva legal.

Se pudo culminar el concurso porque la Corte Constitucional decidió que los convocados continuarían con las reglas establecidas en las convocatorias, pero “ a partir de la publicación del listado definitivo no es procedente revivir etapas ”. En ese orden, revalorar la hoja de vida del actor, “ sería revivir una etapa ya culminada del proceso de selección ”. v) En todo caso, explica la Fiscalía que frente a la “ solicitud de actualización del puntaje del Registro Definitivo de Elegibles, teniendo en cuenta como factor adicional de experiencia el tiempo laborado y los estudios realizados con posterioridad al mismo ”, en sesión del 4 de marzo de 2009, la Comisión evaluó el alcance del artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, y estableció que “ agotados los concursos, los pasos inmediatamente siguientes deben ser la conformación del Registro de Elegibles en estricto orden de méritos y la provisión de los empleos vacantes que motivaron el correspondiente proceso de selección de personal ”, por lo que únicamente después de agotadas estas etapas, “ es procedente la actualización del Registro de Elegibles, a fin de no vulnerar los derechos de quienes participaron en el concurso y no han tenido oportunidad de obtener nuevos factores de puntaje en el desarrollo del proceso ”. vi) De esta manera, considera que como por virtud del principio de igualdad, la actualización del registro debe efectuarse a todos los candidatos del mismo, y sería necesario variar el puntaje, no sería posible continuar con los nombramientos en período de prueba, porque no habría un registro definitivo. vii) No es viable desconocer la vía contenciosa para atacar la decisión que desató el recurso de reposición, máxime cuando el actor dejó caducar la acción contenciosa. 2.3.

Terceros con interés que hacen parte del registro de elegibles. Un grupo significativo de integrantes del registro de elegibles coadyuvaron la demanda de tutela y otro tanto, se opuso a la petición del accionante. Los argumentos en uno y otro caso, fueron del mismo tenor de los del actor y la fiscalía, respectivamente. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo solicitado porque si bien la acción de tutela es viable contra decisiones adoptadas dentro de concursos públicos de méritos para evitar un perjuicio irremediable, tanto la actualización de la hoja de vida como el nombramiento solicitado por fuera de los cargos convocados son improcedentes.

Al efecto, precisó que las facultades de reglamentar la carrera administrativa en la Fiscalía por parte de la Comisión Nacional, fueron declaradas inexequibles mediante sentencia C-878 de 2008 y aunque se previó que los concursos continuaran con las reglas establecidas en la convocatoria, estas no regulan el tema de la actualización de la hoja de vida.

En ese orden, consideró que “ la disposición invocada por el accionante para que se realice la reclasificación en el registro de elegibles es inconstitucional, por cuanto fue expedida en virtud de la facultad reglamentaria declarada exequible en la sentencia C-878 de 2008 ”. Así mismo, como el 31 de diciembre de 2008 venció el plazo para nombrar a todos los integrantes del registro de elegibles, desde ese momento tienen derecho a estar nombrados y a que no se modifique la lista.

En este sentido, se apoyó en el fallo de tutela del 10 de noviembre de 2009, radicado 44837 según el cual la reclasificación de la hoja de vida no es posible antes de la publicación de la lista de elegibles. De otro lado, tampoco tiene asidero la pretensión del actor en el sentido de ampliar el número de cargos a proveer en el concurso porque las normas fijadas en la convocatoria son de imperativo cumplimiento por las partes.

Para el efecto, se apoyó en la sentencia T-256 de 1995, en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y en la aclaración a la sentencia del 4 de febrero de 2010, radicado 45362. LA IMPUGNACIÓN Con idénticos argumentos, el actor a través de apoderado y la Defensora del Pueblo de Montería impugnaron el fallo afirmando que los precedentes que el Tribunal empleó para negar el amparo solicitado no aplican al caso concreto.

En cambio, se apoyó en la sentencia de tutela del 10 de marzo de 2010, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio que protegió el derecho adquirido de un fiscal que fue desvinculado pero había superado las pruebas del concurso y quedó por fuera del rango de los cargos convocados. Por su parte, el señor BENJAMÍN FERRER MOSQUERA, tercero con interés en la decisión también impugnó la sentencia que viene de reseñarse y para ello, recordó que la Corte Constitucional conminó a la Fiscalía General de la Nación para que la totalidad de los cargos se surtieran por el sistema de concurso.

Por lo tanto, considera que de conformidad con el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2007, la sentencia C-588 de 2009 y la sentencia del 4 de febrero de 2010 de la Sala de Casación Penal, se deben proveer todos los cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal existentes al momento de la convocatoria. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver.

Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela propuesta es procedente para proteger los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a cargos públicos mediante concurso y a la igualdad del actor, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas frente a las decisiones de negar al tutelante la actualización del registro de elegibles conforme al artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006 y de no nombrarlo en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior por fuera de las plazas convocadas pero entre las vacantes en provisionalidad de ese nivel.

En todo caso, en orden a verificar la procedencia de la acción de tutela se deberá considerar que la Fiscalía General de la Nación aduce que con fundamento en los mismos hechos y contra los mismos demandados, LAUREANO ANTONIO BENAVIDES LUGO promovió acción de tutela en procura de lograr el amparo de las garantías aquí invocadas. 1. La inexistencia de temeridad en la solicitud de amparo.

Se considera temerario el ejercicio de la acción cuando el peticionario acude en más de una oportunidad ante el aparato judicial del Estado con el fin de exponer un mismo asunto y con iguales pretensiones, y, además, cuando la tutela se interpone sin motivo expresamente justificado. En el evento en que se demuestre que la actuación es temeraria, ella debe ser rechazada o la acción decidida desfavorablemente.

Si es un abogado el que promueve varias acciones respecto de los mismos hechos y derechos, debe ser sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional, al menos por dos años, y, en caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. Lo anterior, tiene fundamento en los artículos 83 y 95 de la Carta Política, que establecen que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe y que, dentro de los deberes de las personas, está el de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.

No es dable a los ciudadanos por lo tanto, abusar del ejercicio de la acción, en cuanto ello desgasta injustificadamente el aparato judicial, se desnaturaliza la acción y se causa un agravio a la sociedad. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido: “…el abuso desmedido e irracional del recurso judicial, para efectos de obtener múltiples pronunciamientos a partir de un mismo caso, ocasiona un perjuicio para toda la sociedad civil, porque de un 100% de la capacidad total de la administración de justicia, un incremento en cualquier porcentaje, derivado de la repetición de casos idénticos necesariamente implica una pérdida directamente proporcional en la capacidad judicial del Estado para atender los requerimientos del resto de la sociedad civil”.

La consagración de un mecanismo constitucional ágil y sumario, como es la tutela, no faculta a las personas para sorprender a la administración de justicia con el uso abusivo de la acción en asuntos extraños al que constituye su objeto específico o mediante la reiteración de demandas ya resueltas y negadas. Sin embargo, es posible que, luego de presentada una acción de tutela en donde se exponen unos hechos y derechos concretos, se pueda presentar otra con posterioridad por el mismo solicitante y con base en similares supuestos fácticos y jurídicos, siempre que hayan surgido elementos nuevos o adicionales que varíen sustancialmente la situación inicial.

En esos casos, es procedente la acción y no podría ser catalogada como temeraria. En el asunto sometido a examen, se constata que si bien el actor promovió a mediados del año 2009 una acción de tutela contra los mismos accionados, en la que solicitaba “ ajustar el puntaje publicado en el registro de elegibles definitivo, de 86 puntos a un mínimo de 91 puntos, o al que legalmente corresponda ”, aumentarlo en dos puntos más en caso de no tenerse en cuenta las publicaciones y la protección del derecho de petición frente a una solicitud radicada ante la Universidad Nacional el 16 de junio de 2008, ella difiere de la actual precisamente en que las actuaciones que cuestiona en esta ocasión son posteriores al fallo del 6 de agosto de 2009 emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En efecto, en esta solicitud de amparo el actor se queja de la respuesta dada por la Fiscalía al derecho de petición que formuló el 14 de diciembre de 2009 para obtener la actualización del registro de elegibles y demanda su nombramiento como Fiscal Delegado ante Tribunal en alguno de aquellos cargos que actualmente están en provisionalidad pero que no fueron sacados a concurso, con fundamento en una sentencia de tutela de esta Sala de Decisión del 4 de febrero de 2010.

Así las cosas, la Corte no encuentra objeción para decidir de fondo sobre el asunto puesto a su consideración. 2. Procedencia de la acción de tutela en relación con los concursos públicos. Aunque por virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela ésta solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, excepcionalmente ante la evidencia de un perjuicio irremediable es viable su interposición a efecto de evitar que el mismo se concrete en desmedro de las garantías esenciales del ciudadano. Justamente, frente a las decisiones que potencialmente afecten al aspirante dentro de un concurso de méritos, la Corte Constitucional ha precisado que la acción contencioso administrativa no es el mecanismo eficiente para garantizar los derechos fundamentales eventualmente conculcados por la administración, pues dada la corta vigencia del registro de elegibles, la decisión que esa jurisdicción pudiera impartir podría llegar de manera tardía. En este sentido, expresó esa Corporación: “ La Corte Constitucional ha dicho en numerosas ocasiones que, en principio, la acción de tutela es improcedente para controvertir asuntos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

No obstante, las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y reparación directa, que serían las vías ordinarias para discutir este tipo de conflictos, no son siempre eficaces para garantizar la protección de los derechos fundamentales de quienes habiéndose sometido a un concurso de méritos, no son elegidos a pesar de haber ocupado los primeros puestos.

Esto porque el término de duración de los procesos contenciosos suele ser tan amplio que usualmente sobrepasa el término de los cargos para cuya provisión se organiza el concurso, así como los términos de vigencia de las listas de elegibles. En esas condiciones, quien no es nombrado en el cargo, a pesar de haber ocupado el primer puesto del concurso, tiene pocas probabilidades de ver concretado su derecho. ” Es de esta forma, que teniendo en cuenta que el registro de elegibles del cual es integrante el actor está próximo a vencer, el estudio de fondo del asunto constitucional es procedente. 3.

Sobre el nombramiento en carrera con fundamento en el agotamiento de las listas de elegibles. Por disposición constitucional (artículo 125) los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, de tal modo que el acceso a ellos se rige por el concurso público. La Fiscalía General de la Nación no es la excepción y por eso, esa cláusula general se hizo expresa en relación con esta entidad en el artículo 253 Superior el cual establece que “[l]a ley determinará lo relativo (…) al ingreso por carrera y al retiro del servicio (…) ”.

Es así como, partiendo de que el régimen de carrera de la Fiscalía es de carácter especial, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996) precisó que éste sería autónomo y estaría sujeto a “ los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.” Con tal objeto, el aludido régimen fue expresamente regulado en los Títulos V y VI de la Ley 938 de 2004, “ por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación ” y la Corte Constitucional recordó la obligación de implementarlo a más tardar el 31 de diciembre de 2008, fecha para la cual el proceso respectivo a través de la realización de los concursos públicos debería haber culminado (Sentencias C-279 de 2007 y T-131 de 2005 y A-249 de 2006).

En cumplimiento de ese mandato, la Fiscalía General de la Nación abrió las convocatorias 001 al 006 de 2007 en las que sacó a concurso 4697 de los 9772 cargos en provisionalidad de la planta de personal de la entidad y en concreto, 52 de los 121 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior. Para ello, fijó claramente las reglas del concurso público, entre las que justamente estaba el número de plazas convocadas, a las cuales se sometieron todos los aspirantes al aceptar sus términos con la inscripción respectiva, al tenor de lo previsto en el artículo 7º del Acuerdo 1 de 2006.

Ahora bien, la Sala de Decisión de Tutela que hoy examina el asunto, en sentencia del 4 de febrero de 2010 consignó a manera de obiter dicta la premisa según la cual en principio, hay lugar a los nombramientos de quienes estando en el registro de elegibles ocupen un puesto que no supere el límite de los cargos efectivamente existentes en provisionalidad, aunque sobrepase el de los convocados.

En efecto, nótese que conforme al artículo 66 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía, la lista de elegibles no sólo debe integrarse para proveer los cargos ofertados o convocados sino también aquellas vacantes que durante el término de vigencia del registro estén por proveer, norma que en consecuencia, impone el deber a la Fiscalía de agotar la lista de elegibles.

El precepto es del siguiente tenor: “ Registro de Elegibles. Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años. ” (Subrayas propias). De igual modo, es pertinente recordar que el artículo 23 del Acuerdo 001 de 2006, -Reglamento del proceso de selección y del concurso de méritos de la Fiscalía- precisó que el registro de elegibles “ deberá utilizarse para la provisión de los cargos de carrera vacantes en la entidad ”.

Así las cosas, es indiscutible el compromiso legal y reglamentario de emplear el registro de elegibles vigente para proveer todos los cargos vacantes de la Fiscalía en situación de provisionalidad. No obstante, no hay lugar a amparar los derechos invocados toda vez que, para la fecha de interposición de la acción los nombramientos no se habían efectuado en su totalidad.

Además, no se hallan dentro del expediente elementos de juicio suficientes para determinar con exactitud cuántos cargos de fiscal delegado ante Tribunal existen en la Fiscalía, cuántos fueron llenados con integrantes de la lista de elegibles, cuántos quedan aún en provisionalidad, ni quiénes obtuvieron mayores puntajes en el registro de elegibles, de forma tal que hayan alcanzado un lugar mejor y, por ende, tengan un derecho superior al del accionante.

En la página Web de la Fiscalía General de la Nación aparecen, en el link de convocatorias, los Acuerdos 007 de 2008 y 032 del 30 de diciembre de 2009 en los que el accionante figura en el lugar 81, pero se observa que antes y después de él están consignados otros nombres de personas en el mismo lugar 81. Así las cosas, son varias las eventualidades que no se verifican en esta ocasión y que, obviamente, impiden siquiera hablar de un derecho cierto por parte del accionante a ser nombrado y de una lesión o perjuicio que conduzcan a conceder el amparo.

Lo anterior no impide que, con el fin de que se cumplan las previsiones legales y los principios constitucionales relativos a la carrera, la Sala inste a la Fiscalía General de la Nación, a través del Fiscal General y de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, para que, en el menor tiempo posible, una vez culminen los nombramientos correspondientes a los 52 cargos de fiscal delegado ante Tribunal Superior, proceda a llenar los demás cargos que en la entidad quedan vacantes, utilizando para ello la lista de elegibles existente, en estricto orden de mérito. 4.

La actualización del registro de elegibles. De acuerdo con el artículo 24 del Acuerdo 01 del 30 de junio de 2006 “ En los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante.

Redefinidos los puntajes se publicará el registro con el orden correspondiente en la web y en cada Dirección Seccional Administrativa y Financiera ”. A juicio del Tribunal A quo y de la Fiscalía General de la Nación esta norma es inconstitucional toda vez que mediante sentencia C-878 de 2008 la Corte Constitucional declaró inexequible la facultad reglamentaria de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la entidad, para actualizar el registro de elegibles, entre otras potestades.

Sin embargo, y aunque bien recuerdan que el máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional moduló los efectos del fallo para permitir que los concursos que ya se estaban surtiendo no sufrieran tropiezos, habilitando de este modo, que ellos pudieran continuar con las reglas inicialmente pactadas en las convocatorias, inadvirtieron que esa Corporación también autorizó que los reglamentos que se hubieran expedido conforme a las facultades conferidas a esa Comisión conservaran sus efectos durante la vigencia de los mismos.

Así se expresó la Corte: “ Por lo tanto, a pesar de que en la presente sentencia se declarará la inconstitucionalidad de las facultades otorgadas por la Ley 938 de 2004 a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para reglamentar los concursos de la Fiscalía, los concursos de mérito que ya se iniciaron en esa entidad deben seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos que en su momento fueron dictados por la mencionada Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferirle vigencia al principio de buena fe y a la garantía de la confianza legítima, y de garantizar el principio de igualdad y el derecho de acceso a los cargos públicos de las personas que ya se encuentran participando en los concursos de méritos. ” Justamente, el precepto cuya aplicación se niega a utilizar la Fiscalía por encontrarlo inconstitucional hace parte de uno de los reglamentos que regían para la época en que los concursos de méritos se implementaron en la Fiscalía –el cual además sirvió de fundamento a las convocatorias-, luego si el actor participó en ellos es nítido que los efectos de esa norma no pueden serle excluidos.

Ahora bien, superado este obstáculo, en respuesta brindada al actor por la Fiscalía en contestación al derecho de petición del 14 de diciembre de este año y en la suministrada durante este trámite, el ente obligado se niega a aplicar la norma en su sentido literal, dando paso a una interpretación según la cual, la actualización sólo es posible una vez terminados todos los nombramientos de la lista de elegibles, hermenéutica que aunque no es literal, no se ofrece restrictiva y transgresora del proceso debido en su componente de legalidad en tanto el derecho del actor a obtener la reclasificación también debe ser ponderado con el de los demás miembros del registro de elegibles a obtener el nombramiento en período de prueba en los cargos convocados como consecuencia de haber superado las pruebas eliminatorias.

En efecto, la disposición en estudio habilita al integrante de la lista de elegibles para solicitar la actualización de su puntaje, dentro de los 3 primeros meses de cada año en que esté vigente el respectivo registro, es decir, una vez se hayan determinado de manera definitiva los postulantes que en orden descendente superaron el concurso.

Si el registro de elegibles fue publicado definitivamente el 30 de diciembre de 2009, mediante acuerdo 032 –no el 24 de noviembre de 2008 como lo afirma erróneamente el actor-, es claro que al actor no le asistía la facultad de solicitar el 14 de diciembre de 2010 –esta fecha no corresponde a los tres primeros meses del segundo año de vigencia del registro- la valoración de la documentación que acredite la nueva condición del aspirante; máxime cuando para esa fecha, el proceso de nombramiento de los 52 Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior no se había llevado a cabo porque bien es sabido que la Fiscalía incurrió en mora para hacerlo, y en ese orden, no resultaba viable proceder a la actualización reclamada sin que ello transgrediera con suficiencia los derechos adquiridos de quienes por mérito tienen la expectativa cierta de ocupar uno de esos cargos.

Los motivos precedentes conducen a confirmar el fallo recurrido. Ahora bien, si para la fecha de emisión de este fallo constitucional, el nombramiento de los cargos convocados en el año 2007, ya se efectuó por parte de la Fiscalía General de la Nación, es claro que el accionante estaría habilitado para reclamar la actualización del registro de elegibles, caso en el cual en aras de garantizar el derecho a la igualdad de los demás integrantes de la lista, -principio fundante del sistema de carrera-, se previene a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de esa entidad o a quien haga sus veces, para que en un término perentorio de diez (10) días informe sobre el particular a todos los interesados, a efecto de que si es su voluntad pidan la reclasificación de su puntaje, lo cual podrán hacerlo durante un período de tres (3) meses, mientras el registro se encuentre vigente, toda vez que el término reglamentario en estricto sentido, venció el pasado 30 de marzo de 2010, pero sería indispensable restablecer ese período para que los participantes puedan ejercer su legítimo derecho a ascender en el lugar de la lista, siempre y cuando acrediten que su hoja de vida ha variado por razones de estudio o experiencia laboral.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Instar a la Fiscalía General de la Nación, a través del Fiscal General y de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, para que, en el menor tiempo posible, una vez culminen los nombramientos correspondientes a los 52 cargos de fiscal delegado ante Tribunal Superior, proceda a llenar los demás cargos que en la entidad quedan vacantes, utilizando para ello la lista de elegibles existente, en estricto orden de mérito.

Tercero. Prevenir a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de esa entidad o a quien haga sus veces, para que en un término perentorio de diez (10) días informe a todos los integrantes del registro de elegibles, sobre la posibilidad de solicitar la actualización del mismo, a efecto de que si es su voluntad pidan la reclasificación de su puntaje, lo cual podrán hacerlo durante un período de tres (3) meses, mientras el registro se encuentre vigente.

Lo anterior, siempre y cuando se hayan terminado de proveer los cargos convocados en el año 2007. Cuarto. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sobre la acción temeraria pueden consultarse las sentencias T-054 del 18 de febrero de 1993, T-155A del 22 de abril de 1993, T-518 del 9 de octubre de 1996 y T-082 del 24 de febrero de 1997 de la Corte Constitucional. � Artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. � Sentencia T-010 del 22 de mayo de 1992. � Ver sentencia T-329 de 2009. �� HYPERLINK "http://fgn.fiscalia.gov.co:8080/Fiscalia/archivos/convocatorias/Fiscalia2007/acuerdo032del30dediciembrede2009.pdf" �http://fgn.fiscalia.gov.co:8080/Fiscalia/archivos/convocatorias/Fiscalia2007/acuerdo032del30dediciembrede2009.pdf� (consultada el jueves 20 de mayo de 2010).

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