CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N°47631 República de Colombia JOSÉ NAGED ORTIZ SOLER Y OTRO Corte Suprema de Justicia TUTELA N°47631 República de Colombia JOSÉ NAGED ORTIZ SOLER Y OTRO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 140 Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de JOSÉ NAGED y ELVER ORTIZ SOLER en contra del fallo de tutela proferido el 25 de marzo de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y defensa y el principio de legalidad, presuntamente vulnerados por las Fiscalías 338, 4ª y 10 Seccionales y el Juzgado 31 Penal del Circuito, todos de la misma ciudad.

ANTECEDENTES RELEVANTES Lo aportado a las diligencias permite extraer: 1. La Fiscalía 338 Seccional de Bogotá conoció de una investigación en contra de JOSÉ NAGED y ELVER ORTIZ SOLER sindicados del delito de homicidio y, con resolución del 5 de enero de 1995, dispuso la apertura de investigación en su contra. 2. Luego, la Fiscalía 10 Seccional de la misma ciudad continuó con el trámite de la instrucción y vinculó a los implicados como personas ausentes ante la imposibilidad de escucharlos en indagatoria, designándoles defensor de oficio. 3.

Reasignado el trámite del proceso a la Fiscalía 4ª Seccional de este Distrito Capital, con proveído de 7 de septiembre de 1998 los acusó como presuntos coautores responsables del mencionado punible. 4. El Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá conoció del juicio y, con fallo de 30 de junio de 2001, condenó a los procesados como responsables del delito por el que fueron acusados.

Esta decisión cobró ejecutoria en sede de primera instancia por cuanto no se interpuso recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de JOSÉ NAGED y ELVER ORTIZ SOLER luego de efectuar un recuento de las principales actuaciones y decisiones proferidas en el proceso adelantado en su contra, afirma que solamente tuvieron conocimiento del proceso adelantado en su contra el 1º de octubre de 2009 cuando se produjo la captura del primero de los mencionados para ejecutar la pena impuesta.

Agrega que las Fiscalías y los Juzgados accionados no desarrollaron las labores necesarias tendientes a lograr su ubicación, limitándose a ordenar su captura ante las autoridades competentes y luego a declararlos como personas ausentes, desconociendo que los primeros testigos del proceso indicaron que podían ser localizados en la vereda Pitalito del Municipio de Fresno. Esa forma vinculación procesal, según el apoderado, les impidió ejercer su defensa material y designar a un abogado para que efectuara una adecuada asistencia técnica, pues la actuación de los defensores de oficio, fue mínima e, incluso, como no concurrieron a notificarse personalmente de las resoluciones de cierre de investigación y de calificación del sumario, fueron relevados del cargo.

La sentencia de condena proferida contra sus representados constituye vía de hecho por defecto fáctico, por cuanto en el expediente no obra prueba suficiente que acredite su responsabilidad en el delito investigado. Por los hechos expuestos, solicita amparar los derechos fundamentales invocados, declarar la nulidad de lo actuado en el proceso adelantado en contra de sus poderdantes a partir de su vinculación como reos ausentes o desde el momento anterior a proferirse la resolución de cierre de investigación. Subsidiariamente pide que se deje sin efecto la sentencia condenatoria.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. En principio conoció de la demanda de amparo el Tribunal Superior de Medellín y con auto de 2 de marzo de 2010 la remitió por competencia al Tribunal Superior de Bogotá, donde se avocó el conocimiento, notificando esa determinación a las autoridades judiciales accionadas. 2. El Juzgado 31 Penal del Circuito de la segunda ciudad en mención, al atender el requerimiento señaló que la sentencia proferida contra los actores por el delito de homicidio, la sustentó en los elementos de prueba aportados al proceso.

Además, el desacuerdo expuesto en la solicitud de tutela es propio de los recursos ordinarios que debieron formularse al interior del proceso. 3. El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo de tutela solicitado. Consideró que el proceso adelantado en contra de los actores se tramitó conforme al procedimiento vigente para ese momento que permitía su vinculación como personas ausentes, ante la imposibilidad de ubicarlos para que concurrieran al mismo.

También indicó que la sentencia de condena emitida contra los hermanos ORTIZ SOLER no constituye vía de hecho por defecto fáctico porque fue sustentada en los elementos de prueba aportados al proceso. Además, el mecanismo constitucional no puede ser empleado como una instancia adicional para “ solventar las falencias de los sujetos procesales ” al interior de la actuación. 4.

El apoderado de los accionantes impugnó el fallo sin exponer las razones de su disenso. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1. Competencia De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. 2.

Problema jurídico a resolver El apoderado de JOSÉ NAGED y ELVER ORTIZ SOLER pretende a través de este mecanismo de protección excepcional que se declare la nulidad del proceso adelantado en su contra que culminó con sentencia declarándolos responsables del delito de homicidio, aduciendo: i) no agotamiento de los mecanismos al alcance de las autoridades accionadas para lograr su comparecencia al proceso, ii) inadecuada asistencia técnica y iii) indebida valoración de las pruebas que sustentan el fallo de condena. 3.

Presupuestos para la procedencia de la acción de tutela en contra de actuaciones y providencias judiciales. En orden a resolver la impugnación, es necesario traer a colación la jurisprudencia constitucional que ratifica la procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de las decisiones y actuaciones judiciales: “En sentencia C-543 de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, normas por las cuales se regulaba el ejercicio de la acción de tutela contra sentencias judiciales, pues consideró que se desconocían las reglas de competencia fijadas por la Constitución Política y se afectaba el principio de seguridad jurídica.

De la misma manera esta Corporación en múltiples pronunciamientos ha resumido las diferentes causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, destacando los diferentes defectos en los que pueden incurrir los jueces, por los cuales se desconocen los derechos fundamentales. Así, vista la evolución jurisprudencial, actualmente la Corte ha decidido reemplazar el uso conceptual de la expresión ‘vía de hecho’ por la de ‘causales genéricas de procedibilidad’.

Así, la regla jurisprudencial se redefine en los siguientes términos: ‘ todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;

(ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución.’ En este orden de ideas, las decisiones judiciales que se profieran por fuera del ordenamiento jurídico y en desconocimiento abierto y ostensible de los preceptos constitucionales y legales, no pueden ser consideradas como compatibles con el debido proceso y por lo tanto, deben ser privadas de sus efectos.

Así, la acción de tutela, se presenta como el mecanismo excepcional e idóneo para corregir la decisión del juez, por cuanto ésta afecta el derecho fundamental al debido proceso de la persona. Además, vista la excepcionalidad de la tutela como mecanismo judicial apropiado para rectificar las actuaciones judiciales equivocadas, es necesario que las alegadas causales de procedibilidad se aprecien de una manera tan evidente o protuberante, y que las mismas sean de tal magnitud, que puedan desvirtuar la juridicidad del pronunciamiento judicial objeto de cuestionamiento.

Por esta razón, esta Corporación ha sido muy clara al señalar que no toda irregularidad procesal o diferencia interpretativa configura una vía de hecho” (lo subrayado fuera del texto original). 4. Caso concreto En el asunto examinado, advierte la Sala que la pretensión del apoderado de los actores no es posible acogerla porque de lo aportado al diligenciamiento, se establece que durante el desarrollo de la investigación, las Fiscalías Seccionales de Bogotá que tuvieron a cargo la investigación no contaron con una dirección de ubicación, motivo por el cual impartieron y reiteraron la orden de captura en su contra e, incluso, ordenaron al Cuerpo Técnico de Investigación desarrollar labores de inteligencia en el sector donde ocurrieron los hechos objeto del proceso con el fin de localizarlos y solicitaron a las autoridades competentes el reporte de antecedentes.

La imposibilidad de escuchar a los implicados en diligencia de indagatoria, dio lugar a su vinculación mediante declaratoria de persona ausente, al tenor de lo previsto en el artículo 356 de Decreto 2700 de 1991-vigente para ese entonces-, momento desde el cual fueron asistidos por defensores de oficio, quienes se notificaron personalmente de las providencias a través de las cuales se definió la situación jurídica y se calificó el mérito del sumario; además, en la alegación de audiencia pública la defensa invocó su absolución, sin que la decisión de no impugnar la sentencia condenatoria de primera instancia deba ser valorada como actuación omisiva transgresora de garantías de rango superior.

La anterior reseña permite concluir que en el trámite del proceso adelantado contra JOSÉ NAGED y ELVER ORTIZ SOLER, las autoridades judiciales demandadas no incurrieron en actuación omisiva vulneradora de garantías fundamentales, pues cumplieron con el deber de impartir orden de captura en su contra e, incluso, solicitaron información sobre sus antecedentes, sin que hubiesen logrado ubicarlos.

Por último, el fallo de condena del 30 de junio de 2000 emitido en contra de los actores fue sustentado por el Juzgado de conocimiento en los elementos de prueba aportados al proceso, en ejercicio de su autonomía como juez natural y amparado en el principio de independencia judicial. Consecuente con lo anterior, es claro para la Sala que el criterio de la autoridad accionada que emitió fallo contrario a los intereses de los actores no puede ser rebatido a través de esta acción constitucional subsidiaria y residual, máxime cuando desde la terminación del aludido proceso a la fecha han transcurrido más de nueve años, evento en el cual no se cumple el principio de la inmediatez, requisito de procedibilidad que habilita su interposición. Como quiera que en este asunto no se concretan los presupuestos de procedibilidad excepcional de la acción de tutela, en los términos indicados en la jurisprudencia constitucional citada, por cuanto las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en actuación omisiva susceptible de ser catalogada como vía de hecho y, en esa medida, no vulneraron el debido proceso y el derecho de defensa, se impone para la Sala la decisión de confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Cfr. folio 90 del cuaderno de primera instancia � Cfr. folios 115 y 133 del mismo cuaderno. � Cfr. folio 154 de la misma actuación. � Cfr. folio 193 y siguientes. � Corte Constitucional, Sentencia T-231 de 2007. � Así puede constatarse en la copia del proceso aportada a estas diligencias. 8 11