Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 47622 PRIMERA INSTANCIA PAGE 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 47622 PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 126 Bogotá, D.C. veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010).

VISTOS: Se pronuncia la Sala en primera instancia, acerca de la demanda de tutela presentada a través de apoderado por xxx, contra la Sala Penal de Tribunal Superior de Antioquia, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro Zonal de Oriente No.12, la Fiscalía 114 Seccional de Medellín y la particular xxx, en actuación que comprende a la Defensoría del Pueblo, a la Fundación Lucerito de la ciudad de Medellín y el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Rionegro.

LA DEMANDA Afirma el apoderado del accionante, que como consecuencia de una relación efímera prematrimonial con xxx, no admitida ni consentida por la familia de ésta, nació la menor xxx el 7 de octubre de 2002. Sostiene que a los pocos meses de casados y recién nacida la niña, xxx regresó a la ciudad de Rionegro a vivir en compañía de sus padres, quienes profesan una gran y marcada animadversión por el actor, al cual, desde el año 2004, se le ha impedido, con pretextos injustificados que pueda visitar a su hija y realizar su rol de padre.

Ante tal circunstancia, en el año 2005, se llevó a cabo conciliación en la Comisaría Segunda de Familia de Rionegro, regulándose lo concerniente al régimen de visitas y alimentos, acuerdo que al haber sido incumplido por la madre de la menor, lo motivó a acudir al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Rionegro, donde el 8 de marzo de 2006, se profirió sentencia de divorcio, regulación de visitas y alimentos, fallo que a pesar del poder vinculante que tiene, no ha sido cumplido por xxx.

Manifiesta que el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia profirió dos autos de reglamentación de visitas, a los cuales hizo caso omiso xxx, vulnerando de forma grave los derechos de la niña. Refiere que a través de sentencia No. 179-08, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Rionegro reglamentó las visitas señalando horarios y de comunicación telefónica, decisión que xxx también ha incumplido, pues generalmente niega a la niña, o aduce que no se encuentra, que está con el abuelo o, que salió con los tíos.

Indica que para justificar su posición e impedir que visite a la niña, utilizando la mentira y la calumnia, xxx acudió a la acción de tutela, señalando que xxx cometió actos sexuales diversos al acceso carnal con su menor hija, estrategia que no le prosperó pues la demanda de tutela le fue negada en primera y segunda instancia. La anterior situación motivó el que xxx denunciara penalmente a la madre de su menor hija, lo que a su vez conllevó a que ésta procediera en idéntica forma contra él ante la Fiscalía 49 Seccional de Rionegro, autoridad que adelantadas las diligencias necesarias, pidió la preclusión de la investigación al Juez Segundo Penal del Circuito, quien no aceptó la solicitud y ordenó continuar con la investigación, fundamentado en el dictamen de la Fundación Lucerito de la ciudad de Medellín, a pesar de que en la acción de tutela, el mismo funcionario judicial ya había determinado la inexistencia de la ilicitud, decisión que al ser impugnada, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, incurriendo en vía de hecho, en tanto que existiendo plena prueba de la no existencia del delito, ordenó continuar con la investigación que lo compromete.

Cuestiona el dictamen pericial emitido por la Fundación Lucerito, toda vez que el mismo se basó en el relato de la madre y de la abuela de la menor, sin que se le realizara entrevista al padre. Además, por cuanto allí se dice que xxx tiene antecedentes por abuso sexual, lo cual es mentira. Refiere que en la entrevista que le fuera realizada a la niña el 31 de octubre de 2008, ésta contesta que su padre le había tocado la vagina, surgiendo el interrogante del por qué dicha situación no salió a flote en el dictamen médico legal que se le realizara en el mes de febrero de 2008, fecha en que los supuestos hechos eran más recientes.

Así, como quiera que han transcurrido más de dos años sin que xxx haya sido acusado formalmente, y tampoco se le permite visitar a la niña, hecho indicador de la necesidad de hacer recomendaciones o impartir órdenes a la Fiscalía 14 Seccional de Medellín en el sentido de impulsar el proceso; que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no registra actuación alguna tendiente al restablecimiento de los derechos fundamentales de la niña a pesar de haberlo declarado en la resolución 044 de 23 de julio de 2008, y, no haber logrado la intervención de la Defensoría del Pueblo ante quien solicitó ayuda, acude a la acción de tutela con el fin de que se adopten las siguientes determinaciones: 1.

Se deje sin efecto las decisiones a través de las cuales el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro y la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia niegan la preclusión; ordenando que se rehaga la investigación contra posibles terceros autores del delito. De manera subsidiaria, se le ordene a la Fiscalía 114 Seccional de Medellín proceda de inmediato a formularle imputaciones en los términos del Código de Procedimiento Penal o justificar por qué no lo ha hecho, a fin de que no se dilate el proceso penal. 2.

Se ordene al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ubique a la niña xxx en una institución adscrita a esa entidad o en un hogar sustituto, donde se le garantice plenamente el restablecimiento de sus derechos como padre. De manera subsidiaria, una vez se verifique el status del restablecimiento de los derechos fundamentales de la menor, de conformidad con la resolución 044 de 23 de julio de 2008, ordenar dar estricto cumplimiento a las recomendaciones allí contenidas, y definir como no escritas todas aquellas tendientes a separar al padre del contacto con su hija, produciendo en forma inmediata medidas de protección, sin que medie separación o aislamiento de la niña con respecto al padre, tal y como lo dispone la ley 1098 de 2006, así como la definición de claros criterios de custodia, bien compartida o por parte de uno de los dos, sin que se vulneren los derechos del otro. 3.

Se ordene a la señora xxx, no se le impidan las visitas al padre, acogiéndose a la reglamentación de visitas que mediante fallo de 8 de marzo de 2006 y sentencia F-179 de 2008 profiriera el Juzgado Segundo de Familia de Rionegro, con efectos de cosa juzgada. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Admitida la demanda, se ordenó correr traslado de la acción, para que las autoridades y entidades accionadas ejercieran el derecho de contradicción. El Juez Segundo Promiscuo de Familia de Rionegro, expone que no le es posible referirse respecto de los hechos de la acción de tutela, por cuanto escapa al conocimiento del Juzgado los procedimientos adelantados por el ICBF, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro, el Tribunal Superior de Antioquia, la Fiscalía 114 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín y la ex esposa del accionante, quienes son los supuestos amenazantes o vulneradores de los derechos del actor.

El Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia se opone a la prosperidad de la demanda, por cuanto claramente se observa que lo que se quiere discutir es la validez de una actuación en la que la judicatura valoró de forma adecuada y transparente los medios de conocimiento que la Fiscalía había recaudado, siendo claro que se quiere utilizar el trámite sumario como una tercera instancia, desconociendo la finalidad del medio de control constitucional.

La Fiscal 114 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín, sostiene que acorde a la larga lista de antecedentes que forman parte de la carpeta de indagación de la fiscalía, se aprecian varias decisiones debidamente ejecutoriadas, y que siendo el mismo abogado el que presenta la demanda de tutela quien ha fungido como defensor, no utilizó las herramientas jurídicas procedentes y en los momentos adecuados para impugnar y dar a conocer los tópicos de inconformidad, ante las instancias pertinentes dentro de un proceso, y a cambio decide impetrar la acción de tutela, la que no procede por cuanto las pretensiones se pueden dirimir dentro del mismo proceso penal.

Expone que a ese despacho le fue reasignado el proceso en el mes de diciembre de 2009, por lo que una vez avocó el conocimiento del asunto ordenó la práctica de pruebas, entre ellas la ampliación de las entrevistas a los abuelos de la menor, realizar inspecciones judiciales a los lugares donde presuntamente ocurrieron los hechos, llevar a cabo valoración psiquiátrica forense a la niña y oficiar a la oficina de asignaciones, con el fin de solicitar fotocopia de la carpeta donde reposa la investigación que se adelantó en contra del actor, por presuntos actos sexuales violentos ejecutados en la hermana de su hoy ex esposa.

Refiere que si bien es cierto que la noticia criminal ya ha cumplido dos años de haberse instaurado, también lo es que el tiempo transcurrido no es injustificado, pues habiéndose iniciado la indagación en la Fiscalía 49 Seccional de Rionegro y decidido como lo fue por ese despacho judicial peticionar preclusión de la investigación, la cual no fuera aceptada, el asunto le fue reasignado en diciembre de 2009.

Manifiesta que la ley 906 de 2004, no prevé termino alguno para efectuar la imputación, la cual sólo se realizará cuando se hayan obtenido elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida. Indica que de proceder conforme lo solicita el actor, se estaría atentando contra los derechos fundamentales del indiciado, y de peticionar una preclusión, sin haber practicado prueba alguna, se desconocerían los derechos fundamentales de la menor.

La Defensora del Pueblo Regional Antioquia, afirma que esa entidad no tiene competencia para la vigilancia de procesos administrativos, toda vez que únicamente se interviene con el nombramiento de defensor público, lo cual no puede efectuar en este caso, como quiera que el accionante cuenta con defensor contractual. La defensora Segunda de Familia, adscrita al Centro Zonal Oriente, se opone a la prosperidad de la demanda por cuanto las pretensiones del actor no tienen asidero legal y mucho menos resultan garantistas de los derechos de la niña xxx, quien fuera de ser el centro de ataque de sus padres, según el accionante debe ser sacada del entorno familiar de su progenitora, cuando éste le ofrece seguridad y estabilidad emocional, amén del estrecho lazo afectivo de la niña con su madre.

Sostiene que lo que busca el actor es satisfacer sus deseos y no las necesidades y garantías de los derechos de su hija, los cuales en nuestra legislación son prevalentes, como también están consignados en la Declaración de los Derechos del Niño proclamado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959; principios que fueron aplicados al momento de definir la vulnerabilidad de los derechos de xxx a través de la resolución 044, en la cual no se contaba con la valoración e inicio de la terapia a la niña realizada por la Fundación Lucerito, especializada en el manejo y terapia del abuso sexual.

Indica que resulta extraña la aseveración del actor en relación con el hecho de no registrar actuación alguna tendiente al restablecimiento de los derechos de la niña, puesto que como lo señala el artículo segundo de la parte resolutiva de la resolución 044 de 23 de julio de 2008, la amonestación se realizó a ambos padres el 24 de julio de 2008, y en el artículo tercero se dispuso la vinculación de la menor a la Fundación Lucerito, recibiéndose respuesta el 2 de febrero de 2009, mediante informe de atención integral, que no constituye peritaje y tampoco hace relación a que el abuso se produzca por personas diferentes a las mencionadas en el oficio de remisión, como quiere darlo a entender el actor, acto administrativo que de no compartir, bien pudo impugnar a través del recurso de reposición, lo cual no ocurrió. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como involucra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

Como quiera que el actor en su demanda de tutela involucra a varias autoridades y otras entidades de haber vulnerado sus derechos fundamentales y los de su menor hija, la Sala se pronunciara de manera separada.

2.1. DE LA ACTUACIÓN CUMPLIDA POR LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA Y EL JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE RIONEGRO. De manera reiterada la jurisprudencia ha afirmado que, en atención a la intangibilidad de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la acción consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial, tiene carácter excepcional, y su prosperidad, tal como lo ha expuesto tanto la Corte Constitucional como esta Sala de Casación, está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general y otros de carácter específico, estos últimos que apuntan a la procedencia misma del amparo.

De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Si bien las decisiones pueden resultar contrarias a los intereses de alguno de los sujetos procesales, el legislador estableció diversos mecanismos para cuestionarlas al interior del proceso y lograr que el superior funcional estudie y evalúe el asunto.

La inconformidad de las partes con lo resuelto ha de ser planteada y debatida en forma oportuna acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los estatutos procesales. Así, para cuestionar las decisiones proferidas por las autoridades judiciales, se previeron los recursos de reposición y apelación, medios que, sin duda, son idóneos para obtener el restablecimiento de los derechos conculcados y el reconocimiento de las garantías constitucionales.

Ahora bien, la simple discrepancia o desacuerdo con el contenido de una decisión no habilita la interposición de la tutela. Dentro de la autonomía que se garantiza y reconoce al funcionario judicial está la de interpretar las normas para resolver el caso concreto, circunstancia que imposibilita el mecanismo de amparo. En el presente asunto, el actor se encuentra inconforme con las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales demandadas, en virtud de las cuales se negó la preclusión solicitada por la Fiscalía de Rionegro y ordenó continuar con la investigación, fundamentado en el dictamen de la Fundación Lucerito de la ciudad de Medellín, a pesar de que en la acción de tutela que con anterioridad se tramitara en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro, el mismo funcionario judicial ya había determinado la inexistencia de la ilicitud, decisión que al ser impugnada, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia.

Para la Sala su reclamación es abiertamente improcedente porque las providencias cuestionadas descansan sobre criterios de interpretación razonables y son fruto de un serio y juicioso análisis, lo que impide considerarlas como causales de procedibilidad que hagan viable el mecanismo de amparo. De acuerdo con las pruebas allegadas, se tiene que lo que motivó a que el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Rionegro negara la preclusión solicitada por la Fiscalía de la misma municipalidad a favor del indiciado, fue el considerar que no se habían agotado todos los medios para poder argumentar que el actor no había incurrido en tal conducta delictiva.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, luego de escuchar a los recurrentes –Fiscalía y defensa -, en la audiencia de argumentación oral, procedió a la definición del recurso, para lo cual consideró que no resultaba cierto que algunos elementos de convicción parecieran demeritar la información entregada por la madre de la menor, en el sentido que realmente resultara difícil que los hechos se hubieran presentado en las condiciones temporo-espaciales reseñados por aquella.

Refirió que los diferentes exámenes psicológicos han señalado que la menor sí ha expuesto de manera clara haber sido sometida a abuso sexual, en especial el que pone de presente la apoderada de las víctimas, del que concluyó que esos encuentros han podido ser múltiples, dado el comportamiento sexualmente precoz de la pequeña. En consecuencia, asumir una postura como la pretendida, sería tanto como desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de la competencia funcional, corresponde proferir a los funcionarios competentes en el trámite de los procesos conforme al procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela.

2.2. DE LA FISCALIA 114 SECCIONAL DE MEDELLÍN. Pretende el apoderado del actor se le ordene a dicha autoridad proceda de inmediato a formularle imputaciones xxx, en los términos del Código de Procedimiento Penal o justificar por qué no lo ha hecho, a fin de que no se dilate el proceso penal. De acuerdo con la respuesta allegada por la Fiscalía 114 Seccional y los medios de prueba que acompaña, en sentir de la Sala con la actuación que allí se viene desplegando ninguna irregularidad se puede predicar y menos concluir que se le están vulnerando los derechos fundamentales cuya protección reclama el apoderado del autor.

En primer lugar, por cuanto habiéndole sido reasignada la carpeta en el mes de diciembre de 2009, luego de que el Tribunal Superior de Antioquia confirmara la negativa a precluir la investigación que peticionara su homóloga en el Municipio de Rionegro al Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma municipalidad, dispuso la práctica de varias diligencias, entre ellas, la ampliación de las entrevistas realizadas a los abuelos de la niña, la realización de inspecciones judiciales a los lugares donde presuntamente se cometieron los hechos, la valoración de la menor por parte de psiquiatría forense y el indagar en la oficina de asignaciones respecto de la investigación que se adelantó en contra del hoy accionante por delito similar, según denuncia penal instaurada por la hermana de su ex esposa, en aras de determinar la viabilidad de formular imputación. De ello se verifica por la Sala que la actuación no ha permanecido estática, por el contrario, la Fiscalía ha cumplido con el rol que le corresponde, no sucediendo lo mismo respecto del indiciado y su defensor, quienes a pesar de tener la posibilidad de acudir al juez de control de garantías, de considerar que sus derechos fundamentales le han sido afectados y de llevar a cabo las diligencias para las cuales se encuentran facultados al tenor de lo previsto en los artículos 267 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, no lo han hecho.

En segundo lugar, por cuanto como bien lo anuncia la autoridad judicial accionada, la ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), no establece un término para efectuar la imputación, pues para que ello ocurra, se requiere que “de los elementos materiales probatorios, evidencia física de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga… ”, actividad que en la actualidad está desplegando la Fiscalía, en aras de decidir justamente si procede en la forma indicada.

2.3. DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. La inconformidad del accionante lo es, por la omisión injustificada y la no intervención frente a un riesgo inminente de violencia sexual con relación a una menor en estado de indefensión, el no restablecimiento de los derechos de la niña a tener una familia y no ser separado de ella, la vulneración de derechos ya declarados en la resolución 044 de 23 de julio de 2008, proveniente del ICBF de riesgo inminente y actual de que está siendo abusada sexualmente, de acuerdo a lo señalado en el dictamen pericial de la Fundación Lucerito de Medellín. En relación con tales aspectos, ha de señalarse que en criterio de la Sala, ninguna vulneración o amenaza a los derechos fundamentales de la menor o del actor, por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se ha producido.

Ello por cuanto una vez se puso en conocimiento de la entidad el riesgo en que se encontraba la niña xxx, se adoptaron las medidas tendientes a conjurarlo. Es así como en la resolución 044 de 23 de julio de 2008, se declaró la vulneración de sus derechos y se dispuso amonestar a los progenitores, para que asumieran con mayor compromiso el cumplimiento de sus obligaciones que como padres les corresponde frente a su hija, ordenándoles cesar toda conducta que pueda vulnerarlos o amenazarlos; con la obligación de asistir a un curso pedagógico sobre los derechos de la niñez, como también el remitir a la niña a la valoración y programa que se le determine en la Fundación Lucerito y el asistir a terapias psicológicas que les permita afrontar y confrontar su ruptura como pareja y el adecuado desarrollo de sus roles como padres.

Por ende, de considerar el actor que xxx, no ha cumplido con las disposiciones señaladas por el ICBF, es ante dicha entidad que debe comunicarlo para efectos de que se adopten las medidas que corresponden, cuestión que de las pruebas allegadas no se verifica haya ocurrido, pues decidió acudir directamente al mecanismo de amparo. Ahora bien, respecto del informe de la Fundación Lucerito, el mismo es el resultado de la orden dada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en la Resolución 044 de 23 de julio de 2008, y corresponde a la evaluación realizada por la psicóloga de tal entidad, de cuya revisión no es posible concluir, como lo anuncia el demandante, que esté haciendo referencia a otros posibles agresores, sino que alude a un presunto abuso sexual de mayor frecuencia y de diversas clases; estudio que por haber sido realizado con posterioridad a la medida de restablecimiento de los derechos de la niña xxx, no ha sido estudiado por el ICBF, pues de acuerdo con la información dada al trámite, el mismo solo fue conocido el 2 de febrero de 2009, y en consecuencia, tampoco se han adoptado las medidas de protección que ésta requiera, máxime cuando allí se sugiere como recomendaciones de tratamiento: “ A nivel Familiar “Evitar el contacto de la niña con el padre dado que esto pone en riesgo la estabilidad emocional y comportamental de la niña, además vulnera su derecho a la protección contra toda conducta que atente contra su formación sexual…”.

A pesar de que la demanda de tutela contra dicha entidad no procede, si estima la Sala necesario requerir al ICBF, para que a la mayor brevedad retome el análisis del asunto y se pronuncie en relación con las recomendaciones dadas por la Fundación Lucerito en la valoración realizada.

2.4. DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO Respecto de la presunta transgresión de los derechos fundamentales que reclama el actor por no haber obtenido ayuda de la Defensoría del Pueblo, ello no puede considerarse como tal, toda vez que sus funciones corresponden específicamente a las previstas en la ley 24 de 1992, dentro de las cuales no está la de ejercer vigilancia a los asuntos administrativos que se adelantan en el ICBF.

Finalmente y en lo que tiene que ver con el presunto incumplimiento de xxx, a las órdenes contenidas en los fallos proferidos por el Juzgado Promiscuo de Familia relativas al régimen de visitas y demás aspectos relacionados con la menor, de ser ello cierto, nada le impide al accionante acudir a las autoridades judiciales y poner en conocimiento tales hechos, los cuales en principio, podrían ser tipificados como fraude a resolución judicial.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Negar la demanda de tutela presentada a través de apoderado, por xxx. 2. Requerir al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Zona Central Oriente del Municipio de Rionegro, para que a la mayor brevedad retome el análisis del asunto y se pronuncie en relación con las recomendaciones dadas por la Fundación Lucerito de la ciudad de Medellín, en la valoración realizada a la menor xxx. 3.

Notificar conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. De no ser impugnada la decisión que se adopta, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 de la Corte Constitucional. � Así lo dispone el artículo 287 de la ley 906 de 2004.